ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"11" січня 2023 р.       м. Львів        Справа №909/847/21
Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді                                                                                І.Б. Малех
суддів                                                                                                    В.М. Гриців
          О.В. Зварич
секретар судового засідання          Залуцький Д.Т.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, б/н від 17.06.2022 (вх. № апеляційного суду 01-05/1351/22, 01-05/1357/22, 01-05/1358/22 від 17.06.2022) 
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23 лютого 2022 року (суддя Малєєва О.В., повний текст рішення складено 25.05.2022, м. Івано-Франківськ) 
у справі №909/847/21
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ
до відповідача Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз", м. Івано-Франківськ
про стягнення 7 494 335, 07 грн., з яких 5 854 086, 87 грн. - заборгованість з оплати перевищення замовленої потужності за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000706, 751 218, 95 грн. - пеня, 285 726, 58 грн. - 3% річних, 603 302, 68 грн. - інфляційні втрати,
за участю представників учасників процесу:
від позивача в режимі відеоконференції: Онищук М.Б.- адвокат (довіреність від 05.12.2022 №1-3261);
від відповідача: Бандирський А.С. – адвокат (довіреність від 26.12.2022 №01Др-42-1222);
ВСТАНОВИВ:
27.08.2021 на розгляд Господарського суду Івано-Франківської області поступила позовна заява Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Акціонерного товариства «Оператора газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» про стягнення 5  854  086,87 грн. заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності, 751  218,95 грн. пені, а також три проценти річних від простроченої суми у розмірі 285  726,58 грн. та інфляційні трати в сумі 603  302,68 грн. за порушення строків оплати за перевищення замовленої (договірної потужності). 
Дані позовні вимоги мотивовано тим, що між сторонами укладено договір транспортування природного газу № 1512000706 від 17.12.2015, за умовами якого позивач надає відповідачу послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а відповідач сплачує позивачу встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Однак, як вказує позивач, відповідач не виконав умови договору, в частині здійснення оплати за перевищення замовленої потужності за період з травня до грудня 2019 року на загальну суму 5 854 086, 87 грн. Зазначає, що вартість перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місця розраховується за формулою, наведеною в п. 8.4. договору. Оплату вказаних послуг пов`язує із направленням відповідачу на інформаційній платформі відповідних рахунків та актів наданих послуг. За умовами п. 8.4. договору визначає строк оплати - до 15-го числа місяця наступного за газовим місяцем. На підставі ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України за прострочення виконання грошового зобов`язання нарахував 603 302, 68 грн. інфляційних втрат та 85 726, 58 грн. 3% річних до травня 2021 р. Відповідно до умов договору (п. 13.1., 13.5) та ст. 232 Господарського кодексу України нарахував 751  218, 95 грн. пені за шість місяців прострочення по кожному місячному платежу. 
Позовні вимоги обґрунтовано положеннями ст. ст. 258, 526, 530, 536, 612 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 198, 231 Господарського кодексу України, розділу ІХ Кодексу ГТС.
Відповідач, в свою чергу у відзиві на позов, заперечує позовні вимоги, вказуючи на пропуск позовної давності, оскільки зазначений договір за своєю правовою природою є договором перевезення, і згідно з ч. 5 ст. 315 ГК України вимоги перевізника до вантажовідправника можуть бути пред`явлені в межах шестимісячного строку, який сплив з 15.07.2020. Також, заперечує наявність між сторонами договірних відносин, які б врегульовували надання послуги договірної потужності у 2019 році. В п. 2.3 договору встановлено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику, зокрема і послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи. Умовами п. 8.4. договору передбачено внесення додаткової плати за перевищення замовленої потужності за період газового місяця; а складові формули визначення такої вартості передбачають застосування кількості замовлених точок входу і виходу, зазначених в додатку №1 до договору. Втім, такі додатки сторони не уклали. Також пояснює, те, що з 01.05.2019 набрали чинності зміни до Кодексу ГТС, якими був повністю змінений порядок отримання доступу до потужності, замовлення потужності, визначення вартості та порядок розрахунку договірної потужності. Цією ж постановою внесені зміни до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497, зареєстрованого в Мін`юсті України 06.11.2015 за №1383/27828. З 01.05.2019.  Проте договірні відносини між сторонами, які б врегульовували надання відповідачу такої послуги відповідно до зміненого законодавства, були відсутні. Формула, яка передбачена договором у редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017, не відповідає формулі розрахунку перевищення договірної потужності, яка підлягала застосуванню, починаючи з 01.05.2019. Укладений між сторонами договір не передбачав форми, порядку визначення та розрахунку перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця. Крім цього, зазначає, що в порушення умов п. 8.4. договору рахунки та звіти позивач направляв на електронну адресу відповідача в інформаційній платформі, використання якої не передбачено умовами договору. Посилається на правові висновки Верховного Суду у аналогічних правовідносинах, які викладені у постановах ВС від 22.06.2021 у справі №909/3104/19, від 15.06.2021 у справі №915/2360/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 23 лютого 2022 року у справі №909/847/21 відмовлено. 
Дане рішення мотивовано тим, що договір сторонами виконувався в частині надання послуг транспортування природного газу і здійснювався облік його обсягів у точках входу/ виходу, то відповідно встановлено, що сторони своїми діями погодили відповідні точки входу/виходу. Щодо погодження обсягу розподіленої (договірної) потужності. Той факт, що позивач не замовляв будь-який обсяг потужності, не означає, що сторони погодили його обсяг в розмірі нуль. Відтак, відповідно до п. 1 гл. 3 р. ІХ Кодексу ГТС замовник послуг транспортування, який має намір замовити (забронювати) розподіл потужності (крім потужності на добу наперед) в певній точці входу до газотранспортної системи та/або точці виходу з газотранспортної системи, подає у строки, визначені цим кодексом, оператору газотранспортної системи заявку на розподіл потужності за формою оператора газотранспортної системи, опублікованою на його веб-сайті. Як встановлено судом,відповідач такі заявки не подавав. Користування відповідачем потужністю газотранспортної системи не є доказом узгодження сторонами всіх її істотних умов.
Отже, суд першої інстанції прийшов до переконання, що зміст договору свідчить про те, що істотні умови надання послуги розподілу потужності в 2019 році в договорі погоджені не були. Такі умови повинні відповідати вимогам кодексу ГТС і типовому договору транспортування природного газу. Однак, у зв`язку з внесенням змін до законодавства, згідно з постановою НКРЕКП від 22.04.2019 №580, відповідні зміни до договору внесені не були, і необхідність внесення таких змін прямо передбачена в п.17.3. договору. Вказано, що зобов`язання зі здійснення оплати за перевищення замовленої потужності не виникають безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, а потребують укладення господарського договору. Оскільки сторони під час транспортування природного газу на підставі договору не погодили надання послуги розподілу потужності та її істотні умови, то підстави виникнення у відповідача зобов`язання з оплати перевищення замовленої потужності відсутні, а отже, право позивача не порушено.
Внаслідок того, що у відповідача не виникло зобов`язання з оплати перевищення замовленої потужності, то він не допустив його порушення. Тому не застосовується відповідальність за порушення зобов`язання у вигляді сплати пені (ст. 232 ГК України) та сплати інфляційних втрат та 3 % річних (ч. 2 ст. 625 ЦК України).
Щодо заяви відповідача про застосування строку позовної давності до позовних вимог у даній справі, суд зазначив, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Позивач – АТ «Укртрансгаз», не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що таке прийнято, з порушенням норм чинного матеріального та процесуального права з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, а саме. 
Скаржник вказує, що сторони погодили всі істотні умови договору транспортування природного газу №1807000706 від 15.12.2015 і на час такого укладення не передбачалось укладення додатків №1 та №2 до такого. Останній також зазначає, що згідно з постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001 встановлено було тимчасові тарифи послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну (ої) систему (и) на перший рік другого регуляторного періоду для АТ «Укптрансгаз». Постанова НКРЕКП від 21.12.2018№2001, в частині застосування тарифу для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем, набрала чинності з 01.05.2019. Отже, з 01.05.2019 застосовується тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем з газотранспортну (ої) систему (и), який становить 157,19 грн. за 1000 куб. м. на добу без ПДВ.  
Таким чином , скаржник вважає, що судом першої інстанції неправомірно не взято до уваги, те, що з 01.05.2019 оператори газорозподільних систем, в тому числі і відповідач, зобов`язані здійснювати розрахунки за послуги транспортування природного газу у грошовій формі вартості забезпечення замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м. куб., що є платою за потужність. 
Також судом, на думку скаржника, не взято до уваги того, що п.6 глави 1 Кодексу ГРС встановлено, що у випадку, якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу. Відповідачем не надано було номінації на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу то відповідно така була нульовою, а вся потужність, яка була йому надана є перевищенням замовленої договірної потужності. Відтак, з врахуванням п.8.4. договору (в редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017) ним здійснено розрахунок перевищення розміру договірних потужностей. 
Таким чином, скаржник, вважає, що укладеним сторонами договором узгоджені порядок визначення та строки здійснення оплат за перевищення розміру договірних потужностей, що обумовлює обов`язок відповідача здійснити таку оплату у встановлений строк, а тому висновок суду першої інстанції про те, що «істотні умови надання послуги розподілу потужності в 2019 році в договорі погоджені не були» не відповідає дійсності, суперечить ст. 180 ГК України, 6 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГТС, п.8.4. договору, обмежують свободу договору та можливість відповідача користуватися визначеним обсягом потужності на гарантованій (постійній) основі на період на добу наперед.     
Також, як вказує, скаржник, судом не дано належної оцінки тому, що відповідач вчиняв дії, в тому числі надсилав повідомлення з довіреностями для авторизації уповноважених осіб на інформаційній платформі для набуття права доступу до такої платформи, відповідно до п.19.1 договору, підписав акти приймання-передачі природного газу на ГРС за період травень-грудень 2019 року, надіслав через електронну платформу файли, щодо відборів споживачів, що свідчить на його думку про вчинення дій на виконання п.5.1. договору щодо комерційного обліку природного газу. 
Відповідно до цього, вважає, що відповідачем вчинено дії, якими схвалено виконання договору і відповідно вважає, що відповідач втратив право стверджувати, що договір є неукладеним, в частині отримання послуги розподілу потужності. При цьому, посилається на практику сформовану Верховним судом у справі №918/450/20, №922/189/18.
Судом не взято до уваги того, що на виконання положень договору, відповідач у попередні періоди отримував та оплачував послуги балансування, що було встановлено судовими рішеннями у справі №909/747/16, де вказано про отримання відповідачем послуги балансування за договором у лютому, березні, травні, червні, липні, серпні, вересні та жовтні 2016 року та здійснено ним дій спрямованих на оплату таких послуг у суму 98  375  807,69 грн.
Відповідно до цього, просить, скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.02.2022 у справі №909/847/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги АТ «Укртрансгаз» в повному обсязі. 
Відповідач – АТ «ОГС «Івано-Франківськгаз», у відзиві на апеляційну скаргу вказує, на те, що відповідно до п.2.4. договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподілу потужності) та/або додатка 2 (транспортування). Пунктом 2.8 договору встановлено, що додатки, 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. Втім, зазначає, що додатки 1 та 2 до договору не укладались, такі є відсутніми. Вважає, що відсутність підписаних додатків свідчить про неузгодження сторонами всіх суттєвих умов договору, щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором, у тому числі щодо плати за перевищення договірної потужності. Окрім того , вважає, що відсутність додатку №1 «розподіл потужності» на 2019 рік ( або хоча б на спірний період), взагалі виключає можливість у відповідності до договору надавати оператором ГТС послугу замовленої потужності. Отже, без встановлення попередньої замовленої потужності, яка відповідно до умов договору визначається додатком 1, не може мати місце будь-яке перевищення такої потужності.  
Відповідач вказує, що з 01.05.2019 оператор ГТС фактично почав надавати послугу з розподілу договірної потужності, порядок надання якої був повністю змінений з 01.05.2019 В той же час, станом на 01.05.2019 між відповідачем та позивачем, як зазначалось вже діяв договір від 17.12.2015, частина положень якого викладена в редакції від 29.11.2017 , згідно додаткової угоди №1 до договору. Інших додаткових угод між сторонами не укладалось, іншого договору на транспортування природного газу, який би відповідав типовому договору транспортування природного газу у редакції від 01.05.2019 між сторонами не укладалось. Відтак вважає, що з 01.05.2019 по 31.12.2019 були відсутні будь-які договірні відносини, які б врегульовували надання послуги договірної потужності у відповідності до діючого  з 01.05.2019 порядку надання таких послуг. 
Крім цього, зазначає, що формула, яка передбачена договором у редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017 не відповідає формулі розрахунку перевищення договірної потужності , яка підлягала застосуванню починаючи з 01.05.2019. 
Вважає, що скаржником, не було здійснено дій, щодо приведення договору транспортування у відповідності до законодавства, як того вимагає сам договір транспортування згідно п.17.2, п.17.3 і у позивача не має законних підстав для стягнення вищезазначених сум за даним договором.
Відповідно до цього, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу – без задоволення. В своє обґрунтування посилається на постанови: Східного апеляційного господарського суду у справі №922/3303/21 від 09.02.2022, Північно-Західного апеляційного господарського суду у справі №918/772/21 від 10.05.2022. 
08.08.2022 в канцелярію суду від представника відповідача поступили додаткові пояснення за вих. №76001-Ск-9417-0822 (вх. № апеляційного суду 01-04/4190/22 від 08.08.2022), в яких частково посилається на висновки об`єднаної палати Верховного Суду, викладені в постанові від 15.06.2022 у справі №921/184/21 (зазначаючи про дещо різне регулювання правовідносин між даними справами). Однак, просить врахувати висновки, які в ній викладені, щодо того, що транспортування природного газу здійснюється виключно на підставі та на умовах договору транспортування природного газу (абз. 4 п.8.10.); договір транспортування газу є договором про надання послуг (п.8.7.); додаток №3 до договору транспортування природного газу - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, є обов`язковим до укладення та відповідно суду слід з`ясувати, чи вплинула неукладеність додатку №2 на розрахунок величини використання обсягів потужності точок входу/виходу (п.8.11, 8.31); акти наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, звіти про її використання та рахунки на оплату за період травня – грудня 2019 подані позивачем є неналежними та допустимими доказами - є передчасними (п.8.27-8.30); слід дослідити формулу та порядок здійснення відповідного розрахунку про використання замовленої потужності (п.8.29)…
Отже, вказує, що станом на 01.05.2019 між АТ «Івано-Франківськгаз» та АТ «Укртрансгаз» діяв договір в редакції постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2497, частина положень якого викладена у редакції від 29.11.2017, згідно додаткової угоди №1 до договору. А відтак, вважає, що з 01.05.2019 по 31.12.2019 між позивачем та відповідачем були відсутні будь-які договірні відносини, які б врегулювали надання послуг договірної потужності в редакції постанови НКРЕКП від 12.07.2017 №1437 та у відповідності до діючого з 01.05.2019 порядку надання таких послуг. 
Вважає, що АТ «Укртрансгаз» не має права стягувати з АТ «Івано-Франківськгаз» перевищення замовленої потужності за кожний день газового місяця, оскільки така потужність взагалі договором не передбачена, а жодних номінацій на розподіл потужності на добу наперед АТ «Івано-Франківськгаз» оператору ГТС не подавав. Крім цього, вказує, що формула, яка передбачена у редакції додаткової угоди №1 від 29.11.2017 не відповідає формулі розрахунку перевищення договірної потужності, яка підлягала застосуванню починаючи з 01.05.2019. Крім цього вказує, що в матеріалах справи також відсутній будь-який розрахунок перевищення розміру договірних потужностей за травень-грудень 2019 року, складання якого передбачено п.8.4 договору, а зі змісту позову не вбачається, які ж складові та в якому розмірі застосовуються в рахунку, виставленому до оплати. 
Відповідно до цього, вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту замовлення та перевищення замовником договірної потужності у спірний період та розміру позовних вимог. 
10.08.2022 від позивача (скаржника) на електронну адресу суду поступили письмові пояснення, б/н і б/д (вх. № апеляційного суду 01-04/4284/22 від 10.08.2022), в яких останній заперечує доводи відповідача, викладені в додаткових поясненнях за вих. №76001-Ск-9417-0822 (вх. № апеляційного суду 01-04/4190/22 від 08.08.2022), вказуючи на те, що матеріали справи не містять доказів припинення АТ «Івано-Франківськгаз» діяльності з розподілу природного газу, відповідно у спірний період відповідач використовував потужність газотранспортної системи позивача, для здійснення своєї господарської діяльності саме на підставі договору транспортування природного газу №1512000706 від 17.12.2015, пункти 2.2, 2.5, 2.6, 4.1, 6.1, 6.2 якого передбачають, що оператор надає замовнику послуги на умовах визначених у Кодексі ГТС; приймання-передача газу, документальне оформлення і подання звітності оператору здійснюється відповідно до вимог кодексу ГТС; замовник має виконувати вимоги изначені Кодексом ГТС, право користування потужністю точок входу/виходу, встановленого кодексом ГТС. В обгрунтування даного посилається на практику Верховного Суду сформовану у постановах Верховного Суду від 01.06.2022 у справі №922/3987/19; від 02.08.2022 у справі №922/3303/21. 
Крім цього, зазначає, що на підставі договору, відповідач набув доступу до газотранспортної системи позивача та користування природним газом. Факт отримання обсягів природного газу є свідченням того, що відповідач має доступ до газотранспортної системи позивача, відповідно відповідачем використовується потужність точок виходу з газотранспортної системи до його розподільної системи , тим самим отримуються послуги з розподілу потужності, у зв`язку з чим діють положення договору в частині надання таких послуг. Відтак вважає, що дане спростовує твердження відповідача, оскільки умовами договору транспортування природного газу №1512000744 від 17.12.2015 сторони погодили його виконання, відповідно до вимог кодексу ГТС, розділом VIIІ якого визначено порядок доступу до потужності, замовлення та розподілу потужності точок виходу з газотранспортної системи, а неукладеність додатків №1, №2 та №3 не свідчить про неузгодженість істотних умов договору. 
Також позивач вказує, що матеріалами справи підтверджується, що АТ «Укртрансгаз» зверталось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до АТ «Оператора газорозподільної системи «вано-Франківськгаз» про визнання укладеним договору про транспортування природного газу №1807000338 від 01.08.2018 в межах справи №909/773/18. Запропонована позивачем редакція договору про транспортування природного газу №1807000338 від 01.08.2018 передбачала порядок врегулювання сторонами добових небалансів , передбачених розділом XIV кодексу ГТС. Рішенням Господарського суду Івано-Франкіської області від 14.12.2018 у справі №909/773/18, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду ід 18.05.2020, у задоволенні позову відмовлено. Суди при розгляді даної спрви виходили з того, зокрема, що правовідносини сторін, щодо транспортування природного газу вже врегульовані чинним договором транспортування природного газу №1512000706 від 17.12.2015, який є предметом дослідження в цій справі. Відповідно до цього вказує, що ним вчинялись залежні від нього дії, щодо приведення існуючих між сторонами договірних умов у відповідність до змін, внесених до Кодексу газотранспортної системи. 
Щодо визначення величини використаної потужності замовником послуг транспортування то вказує, на те, що враховуючи , що відповідач не подав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то згідно положень Кодексу ГТС , вважається, що відподачем було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а весь обсяг використаної потужності є перевищенням замовленої потужності, що і є підставою для стягнення додаткової плати за перевищення потужності за тарифами встановленими НКРЕКП. 
Також, скаржник вказує, що тариф, який застосоував позивач для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності, є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу до АТ «Івано-Франківськгаз» і саме у постанові НКРЕКП визначено тариф у грошовй формі до обсягу потужності, вираженої в 1000 м. куб., що спростовує безпідставні твердження відповідача. 
Щодо твердження відповідача про те, що в матеріалах справи відсутній будь-який розрахунок перевищення розміру договірних потужностей за травень-грудень 2019 року, складання якого передбачено п.8.4. договору, то вказує , що таке спростовується наявними в матеріалах справи звітів про використання замовленої потужності та розрахунку перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною потужністю) , а також акти наданих послуг та рахунки на оплату. 
24.10.2022 від скаржника на електронну адресу суду поступило клопотання за вих. №76001-Ск-13253-1022 від 24.10.2022 (вх. № апеляційного суду 01-04/5940/22 від 24.10.2022), в якому останній вказує, що суд першої інстанції помилково застосував норми Кодексу ГТС і не застосував норми Регламенту Комісії(ЄС) №312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах та регламенту комісії (ЄС) №2017/459 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспориних системах та про скасування регламенту (ЄС) №984/2013. Вказує, що обов`язковість застосування регламентів підтверджується відповіддю від секретаріату КМУкраїни №16902/0/2-22 від 19.08.2022. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 07 липня 2022 року (головуючий суддя Малех І.Б., судді – Гриців В.М., Зварич О.В.) поновлено АТ «Укртрансгаз» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.02.2022 у справі №909/847/21 та відкрито апеляційне провадження за такою. Витребувано матеріали справи №909/847/21 в Господарського суду Івано-Франківської області. 
18.07.2022 в канцелярію апеляційного суду поступили матеріали справи №909/847/21.
В подальшому, ухвалою суду від 01.08.2022 призначено розгляд справи №909/847/21 в судове засідання на 10.08.2022. 
В судовому засіданні 10.08.2022 оголошено перерву до 21.09.2022.
19.09.202 на електронну адресу суду від скаржника поступило клопотання про призначення комплексної судової експертизи в порядку ст. 99 ГПК України за вих. №76001-Ск-11360-0922 від 19.09.2022 (вх. № апеляційного суду 01-05/2323/22 вд 19.09.2022), яке мотивовано тим, що відповідач не відбирав природний газ в точках виходу з газотранспортної системи позивача; весь обсяг природного газу надходив у суміжну газорозподільну систему (газорозподільну систему відповідача) виключно через запірну арматуру (вентилі тощо) пунктів приймання-передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС), які перебувають у володінні і користуванні позивача; відкриття вентиля на ГРС було наслідком подачі (закачування) газу у суміжний газопровід, поза волею відповідача; позиач володів інформацією про обсяг переданого природного газу в газорозподільні мережі відповідача та був наділений технічною можлистю обмежувати (припиняти) транспортування (передачу) природного газу в газорозподільні мережі відподача; однак позивач продовжував подавати природний газ в мережі відповідача, понад обсяги підтверджених позивачем номінацій замовником послуг транспортування. Отже, вважає, що підтвердження чи спростування вищенаведених обстин, які входять до предмета доказування потребує спеціальних знань наявних лише у експерта у відповідній сфері. 
При цьому вказує, що він був позбавлений можливості самостійно замовити проведення експертизи у зв`язку з тим, що пункти приймання-передачі газу (ПППГ) газорозподільних станцій (ГРС) та проектана документація на них, перебувають у володінні і користуванні позивача. Обмежений доступ до них унеможливлює потрапляння судових експертів на вказані об`єкти, з метою їх огляду для проведення експертного дослідження. 
У зв`язку з цим, вважає, що для об`єктивного встановлення та розгляду всіх обставин даної справи, необхідно опрацьовувати технічні дані про обсяги природного газу , оцінювати результати вимірів таких обсягів в пунктах приймання/передачі природного газу та перевірити односторонні нарахування позивачем заборгованості через призму усіх складових застосоуваної формули з економічної точки зору. 
Відповідно, просить, призначити у даній справі комплексну судово-економічну та будівельно-технічну експертизи, проведення якої доручити експертній установі – Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, з питаннями визначеними в такому клопотанні; витрати на проведення тих просить покласти на АТ «Івано-Франківськгаз»; зупинити  провадження у справі №909/847/21 до моменту закінчення комплексної судово-економічної та будівельно-технічної експертизи. 
Позивач, в свою чергу заперечив проти даного клопотання, вказавши на його необґрунтованість. 
Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Матерілами та обставинами справи встановлено, що таке клопотання в суді першої інстанції не подавалось, а відтак з врахуванням того, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість рішення по наявних матеріалах справи і відповідачем не мотивовано належним чином, чому таке не подавалось в суді першої інстанції, тому в задоволенні такого слід відмовити.
В судовому засіданні 21.09.2022 оголошено перерву до 26.10.2022, а 26.10.2022 до 09.11.2022.
Судове засідання 09.11.2022 не відбулось, з підстав зазначених в ухвалі від 03.11.2022 і розгляд справи призначено на 30.11.2022. 
В подальшому 30.11.2022 оголошено перерву до 11 січня 2023 року до 11 год. 20 хв. 
В судовому засіданні 11 січня 2023 представникм сторін підтримали свої доводи і заперечення з мотивів наведених в апеляційній скарзі, відзиві на неї та письмових поясненнях (клопотання). 
Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї та письмовими поясненнями (клопотаннями), заслухавши пояснення представників сторін, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про не відповідність рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23 лютого 2022 року у справі №909/847/21 нормам чинного матеріального та процесуального права, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.
Обставини справи:
17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", (оператор) та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Івано-Франкіськгаз»" (замовник) укладено договір на транспортування природного газу № 1512000733 (Т-1, а.с.6-11).
Пунктом 2.1 договору передбачено, що за цим договором оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (надалі послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.
Відповідно до п. 2.2 договору, послуги надаються на умовах, визначених у кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.
Пунктом 2.3 договору встановлено перелік послуг, що надаються за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).
Відповідно до п. 2.4. договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка-1 (розподіл потужності) та/або додатка-2 (транспортування).
Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог кодексу (п. 2.5 договору).
Відповідно до п. 2.6. договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Оператор має виконувати вимоги, визначені в кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів. Додатки -1, -2, -3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток - 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу ( п.п. 2.7, 2.8 договору ).
Згідно з п. 4.1. договору, замовник зобов`язаний здійснити додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим Договором.
Відповідно до п. 4.2. договору, замовник має право замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.
Згідно з п. 5.4. договору, окремим додатком -3 до цього договору між Оператором та Замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
Відповідно до п. 5.5. договору на кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (даті - ЗВТ).
Згідно з п. 6.1. договору, оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).
Відповідно до п. 6.2. договору, розподіл потужності здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу.
Надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому кодексом. Форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті (п. 6.3. договору ).
Згідно з п. 7.1. договору, вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого кодексом.
Згідно з п. 7.3. договору, тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору.
Відповідно до п. 8.1. договору, величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначних у додатку - 1 до цього договору. Величина договірної потужності замовника визначається відповідно до розподілу потужності, який здійснюється в порядку, передбаченому положеннями кодексу, та оформлюється додатком 1 до цього договору.
Згідно з п.15.5. договору, оператор до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості природного газу та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.
Відповідно до п. 17.1 договору, цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2016, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015.
Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
У матеріалах справи відсутні докази повідомлення будь-якою із сторін іншої сторони про припинення дії договору. За таких обставин, договір № 1512000706 від 17.12.2015 був чинний у спірний період: з травня по грудень 2019 року.
При цьому, між сторонами було підписано додаток - 3 до договору (Т-1, а.с.12-15). У цьому додатку визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на фізичних точках входу/виходу до замовника. Докази укладення додатків -1 та -2 до договору в матеріалах справи відсутні.
29.11.2017 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000706 (Т-1, а.с. 16-17), згідно якої сторони внесли зміни до договору виклавши ряд пунктів в новій редакції: 
« 8.4. У випадку перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках входу/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця Замовник сплачує додаткову плату, яка розраховується за формулою вказаній в даному пункті.
Підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.
Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 8.4 цього договору, визначається за даними оператора.
Сторони визначили, що ця додаткова угода до договору набирає чинності з моменту її підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками, умови додаткової угоди застосовуються до відносин між сторонами по договору, починаючи з 29 грудня 2016 року (п.7 додаткової угоди).
Отже, позивач наполягає на тому, що у період з 01.05.2019 по 31.12.2019 він надав відповідачу послуги з перевищення замовленої потужності на загальну суму 5854086,87 грн.
При цьому, позивач вважає, що у випадку не подання замовником послуг транспортування природного газу номінації, для такого замовника вважається підтвердженою номінація послуг транспортування природного газу з обсягами природного газу, що дорівнює нулю відносно замовленої точки входу/виходу, а величина перевищення замовлених потужностей у такому випадку дорівнює величині використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу та, відповідно, величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу.
Позивач вказав, що склав відповідні акти наданих послуг та виставив відповідачу рахунки на оплату.
За твердженням позивача, акти наданих послуг відповідачем підписані не були, послуги з перевищення замовленої потужності не оплачені, що і стало причиною виникнення спору.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).
Причиною спору зі справи стало питання про наявність чи відсутність підстав для стягнення заборгованості за перевищення замовленої потужності за договором транспортування природного газу, а також нарахованих пені, 3 % річних та інфляційних втрат за неналежне виконання відповідачем своїх договірних зобов`язань.
Оскільки спір у цій справі стосується суттєвих умов договору транспортування природного газу, то для вирішення цього питання потрібно визначити природу цього договору та норми права, які підлягають застосуванню до регулювання відповідних відносин.
Скаржник стверджує, що договір транспортування природного газу є договором надання послуг, крім загальних норм ЦК України та ГК України, він також регулюється спеціальним законодавством про ринок природного газу (Закон України «Про нафту і газ», Закон України «Про трубопровідний транспорт», Закон України «Про ринок природного газу», Кодекс ГТС, Кодекс газорозподільних систем, затверджений  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2494, Ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 16.02.2017 р. № 201, Типовий договір транспортування природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2497  ).
Відповідно до абзацу другого частини першої  статті 32 Закону «Про ринок природного газу» (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.
Кодекс ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (пункт 5 глави 1 розділу I; тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
За приписами статті 901 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Натомість відповідно до частини першої статті 307 Господарського кодексу України встановлено, що за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Закон «При ринок природного газу» та Кодекс ГТС визначають предмет договору транспортування як надання послуг, які можуть включати: надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування.
Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абзац перший пункту 1 глави 1 розділу VIII).
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.
Отже, договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені статтею 901 Цивільного кодексу України та спеціальним законодавством - Законом «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС, Типовим договором (вказаного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 р. у справі № 921/184/21, відступивши від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16.07.2020 р. зі справи № 920/206/19, від 23.07.2020 р. зі справи № 920/180/19, від 08.12.2021 р. зі справи №904/949/21, про те що договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами перевезення вантажу і до правовідносин за ними підлягають застосуванню положення статей 306, 307, 315 Господарського кодексу України, оскільки зазначені договори за своєю правовою природою є договорами про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу ).
Згідно з частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Господарський кодекс України у статті 180 деталізовано істотні умови господарського договору. Так, за приписами частин першої і третьої цієї статті зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними (частина п`ята  статті 180 ГК України).
Взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів транспортування природного газу, регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС та Типовим договором транспортування природного газу.
Кодекс ГТС є регламентом функціонування ГТС України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України. Дія цього кодексу поширюється на всіх суб`єктів ринку природного газу України: операторів суміжних систем, газовидобувні підприємства, замовників, споживачів та постачальників природного газу незалежно від підпорядкування та форми власності.
Пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).
За змістом частин першої і другої статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2497 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Типовий договір транспортування природного газу містить додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається з підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 ( транспортування ), які згідно з пунктом 2.7 Договору є його невід`ємною частиною. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Щодо відсутності підписаних додаткв 1,2 до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000706, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
Водночас, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (пункт 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17).
Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. Зазначена обставина також виключає можливість застосування до спірних правовідносин приписів частини восьмої статті 181 Господарського кодексу України, за змістом якої визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладення господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов.
Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 р. зі справи № 922/189/18.
Як вбачається з матеріалів справи, сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору, зокрема: звіти про використання замовленої потужності, які містять розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою ( договірною потужністю ), а також акти наданих послуг та рахунки на оплату (реєстр файлів відправлених з інформаційної платформи АТ «Укртрансгаз» на адресу АТ «Івано-Франківськгаз» підтверджує своєчасне направлення оператором ГТС на офіційну електронну адресу АТ «Івано-Франківськгаз» через Інформаційну платформу Звітів про використання договірної потужності з розрахунком перевищення розміру договірних потужностей, актів наданих послуг та рахунків на оплату). Також, доказами використання відповідачем потужності (її обсягів) в точках виходу з ГТС до ГРМ є інформація, зазначена відповідачем у формах звітності № 8в-НКРЕКП-газ-моніторинг (місячна)  (Т-2, а.с.150-174).
Так, згідно з пунктами 1, 2, 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу / виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього  Кодексу  та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу / виходу, визначається відповідно до положень цього  Кодексу  та договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди: 1) річний - потужність в визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року; 2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно); 3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці - починаються кожного першого дня газового місяця); 4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності. Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього кодексу на гарантованій основі. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує.
Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування, відповідно до вимог цього кодексу на гарантованій основі. Оператори газорозподільних систем для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього кодексу (пункт 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Отже, здійснення господарської діяльності відповідачем, як оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. У випадку неукладання додатку -1 відповідачем, як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач, як оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.
Використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.
Отже, виходячи зі змісту положень пунктів 2.3, 2.7 Договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби Додатки -1 та -2 до Договору не укладаються, що помилково не врахував суд першої інстанції.
Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 р. у справі № 921/184/21.
Відповідно до пунктів 17, 18 глави 1 розділу ІХ Кодексу ГТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу / виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу / виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу. Оператор газотранспортної системи оприлюднює на своєму вебсайті перелік точок входу / виходу, обсяг технічної, договірної та вільної потужності. Оператор газотранспортної системи зазначає про точки входу / виходу, для яких з точки зору технічних обмежень обсяг та вид потужності може відрізнятись в окремі періоди газового року.
Пунктом 8 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГТС передбачено, що якщо замовник послуг з транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу / виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу.
За змістом пункту 2 глави 2 розділу ХV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи вчиняє дії, які дозволяють уникнути можливості виникнення перевантажень, зокрема стягує із замовника послуг транспортування додаткову оплату за перевищення потужності відповідно до договору транспортування.
Відповідно до п. 3.2 Договору оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим Договором.
Зазначеному праву оператора кореспондується обов`язок замовника не перевищувати замовлені потужності, визначені у цьому договорі, а у разі перевищення договірної потужності здійснити додаткову плату оператору, в порядку, визначеному цим договором (п. 4.1 договору).
Вартість перевищення замовником розміру договірних потужностей у точках воду/виходу до/з газотранспортної системи за період газового місяця розраховується за формулою наведеною в п. 8.4 Договору.
Згідно п. 8.4 Договору позивач за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача здійснив розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці, а саме: 
за травень 2019 року визначив обсяг перевищення замовленої потужності -  7 356 887, 38 тис.м.3/добу, вартість - 1 387 714,96 грн;
за червень 2019 року -  обсяг перевищення замовленої потужності -  3 231 349, 65 тис.м.3/добу, вартість - 609 523,02 грн;
за липень 2019 року -  обсяг перевищення замовленої потужності -  2 463 158, 89 тис.м.3/добу, вартість - 464 620,74 грн;
за серпень 2019 року - обсяг перевищення замовленої потужності -  2 148 884, 35 тис.м.3/добу, вартість- 405 339,76 грн;
за вересень 2019 року обсяг перевищення замовленої потужності -  2 074 302, 88 тис.м.3/добу, вартість - 391 271,60 грн;
за жовтень 2019 року - обсяг перевищення замовленої потужності -  1 770 238, 83 тис.м.3/добу, вартість - 333 916,61 грн;
за листопад 2019 року - обсяги перевищення замовленої потужності -  3 147 736, 25 тис.м.3/добу, вартість -  593 751,19 грн;
за грудень 2019 року  обсяг перевищення замовленої потужності -  8 842 531, 24 тис.м.3/добу, вартість  1 667 948,99 грн.
Всього на загальну суму 5 854 086, 87 грн.
У відповідності до п. 8.4 Договору позивачем було направлено на електронну адресу Відповідача в Інформаційній платформі:
рахунок № 05-2019-1512000706/ від 31.05.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 1 387 714,96 грн та Звіт про використання замовленої потужності за травень 2019 року;
рахунок № 06-2019-1512000706/1000619 від 30.06.2019  на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 609 523,02 грн та Звіт про використання замовленої потужності за червень 2019 року;
рахунок № 07-2019-1512000706/1000719 від 31.07.2019  на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 464 620,74 грн та Звіт про використання замовленої потужності за липень 2019 року;
рахунок № 08-2019-1512000706/1000819 від 31.08.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 405 339,76 грн та Звіт про використання замовленої потужності за серпень 2019 року;
рахунок № 09-2019-1512000706/1000919 від 30.09.2019  на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 391 271, 60 грн та Звіт про використання замовленої потужності за вересень 2019 року;
рахунок № 10-2019-1512000706/100І019 від 31.10.2019  на оплату за перевищення замовленої  (договірної) потужності на загальну суму 333 916,61 грн та Звіт про використання замовленої потужності за жовтень 2019 року;
рахунок № 11-2019-1512000706/1001119 від 30.11.2019 на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 593 751,19 грн та Звіт про використання замовленої потужності за листопад 2019 року;
рахунок № 12-2019-1512000721/1001219 від 31.12.2019  на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності на загальну суму 1 667 948,99 грн та Звіт про використання замовленої потужності за грудень 2019 року.
У вказаних рахунках вказано обсяг перевищення замовленої (договірної) потужності, відповідний тариф, розрахована сума з ПДВ.
Оформлення послуг, які надаються за договором, за винятком послуг балансування здійснюється шляхом підписання сторонами актів наданих послуг відповідно до умов пункту 11.1 Договору.
В Інформаційній платформі позивач направив відповідачу відповідні акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) від 31.05.2019 №05-2019-1512000706/1000519, від 30.06.2019 № 06-2019-1512000706/1000619, від 31.07.2019 № 07-2019-1512000706/1000719, від 31.08.2019  № 08-2019-1512000706/1000819, від 30.09.2019  № 09-2019-1512000706/1000919, від 31.10.2019  № 10-2019-1512000706/1001019, від 30.11.2019 № 11-2019-1512000706/1001119, від 30.11.2019 |№ 11-2019-1512000706/1001119, від 31.12.2019  № 12-2019-1512000706/1001219.
При розрахунку вартості перевищення замовленої договірної потужності позивач застосував тариф згідно з постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №2001, який становить 157,19 грн за 1 000 куб. м на добу без ПДВ, та обсяг фактично використаного відповідачем природного газу, який дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів.
Вказані обсяги використаної відповідачем потужності підтверджуються відповідними звітами від 31.05.2019, від 30.06.2019, від 31.07.2019, від 31.08.2019, від 30.09.2019, від 31.10.2019, від 30.11.2019, від 31.12.2019, які підписані уповноваженими особами позивача. У цих звітах зазначені, зокрема, ІЕС- коди точок входу/виходу і відповідні дані по кожній точці.
В актах приймання передачі природного газу від 03.06.2019, від 01.07.2019, від 01.08.2019, від 03.09.2019, від 02.10.2019, від 04.11.2019, від 03.12.2019, які підписані представниками сторін, вказано ЕІС - коди фізичних точок та об`єми переданого газу.
Відповідач оплату вказаних послуг перевищення замовленої (договірної) потужності не здійснив.
Відповідач подавав НКРКП щомісячний Звіт про використання потужності газорозподільної системи та стан розрахунків за травень - грудень 2019, який підтверджує користування потужністю газотранспортної системи для відбору природного газу у вказаних обсягах.
Згідно з п. 8.4 Договору, в редакції додаткової угоди № 1 від 29.11.2017, підставою для проведення розрахунку додаткової плати є дані, визначені оператором у звіті про використання договірної потужності, який надається Замовнику до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу і містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк до п`ятнадцятого числа місяця наступного за газовим місяцем.
Відповідачем не здійснено сплату рахунків за перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року у строки, встановлені п. 8.4 Договору.
Договір містить розділ VII «Тарифи», пункти 7.1, 7.3 якого передбачають, що вартість послуг розраховується, зокрема розподіл потужності, - за тарифами, які встановлюються Регулятором. Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою Регулятора щодо їх встановлення. Визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього Договору.
Постановою НКРЕКП від 21.12.2018 р. № 2001 встановлено тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для AT «Укртрансгаз», яка в частині застосування тарифу для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем набрала чинності з 01.05.2019 р. На послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем в/з газотранспортну(ої) систему(и), встановлено тариф у розмірі 157,19 грн. за 1 000 куб. метрів на добу без ПДВ.
Зазначений тариф затверджено відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на основі багаторічного стимулюючого регулювання, затвердженої  постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2517, згідно з пунктом 4 розділу І якої тариф на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м-3 (одиницях енергії) до одиниці часу в точках входу в газотранспортну систему та точках виходу з газотранспортної системи.
За результатами дослідження актів наданих послуг, апеляційний суд встановив, що тариф, який застосував позивач для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності, є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу.
Відповідачем не здійснено оплату рахунків за перевищення замовленої (договірної) потужності за період травень - грудень 2019 року на загальну суму 5854086,87 грн., чим порушено умови п. п. 2, 5, 4.1, 8.4 договору, а також права та інтереси позивача, як кредитора у спірних правовідносинах.
У зв`язку з простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року, позивачем, на підставах п. п. 13.1, 13.5 Договору, ст. 536, ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 Господарського кодексу України нараховано відповідачу пеню в розмірі 751218,95 грн., три відсотки річних від простроченої суми в розмірі 285726,58 грн. та інфляційні втрати в розмірі 603302,68 грн.
За таких обставин суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що: акти наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, звіти про використання замовленої потужності та рахунки на оплату за період травня - грудня 2019 року, надані позивачем, є належними та допустимими доказами, які підтверджують заявлені позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості; у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності позивач правомірно нарахував відповідачу пеню, інфляційні втрати та 3 % річних.
Матеріали справи не містять контррозрахунку відповідача на розрахунок позивача. 
При винесені даної постанови судом апеляційної інстанції взято до уваги практику Верховного Суду , яка викладена у постанові від 20.12.2022 по справі №904/7656/21.
Щодо заявленого відповідачем клопотання про застосування строку позовної давності до спірних правовідносин, необхідно врахувати таке.
У питанні транспортування «газу», як продукції існує різниця між наданням послуг з транспортування природного газу та перевезення «газу», як вантажу, у зв`язку з чим такі правовідносини мають різну правову природу.
Предметом укладеного між сторонами договору № 1512000706 від 17 грудня 2015 року, який є підставою позовних вимог у даній справі, є послуги транспортування природного газу (п.2.1 договору).
Згідно з преамбулою договору при його укладенні сторони керувались  Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газотранспортної системи, які є спеціальними нормативними актами у цій сфері.
Вище суд посилався на пункт 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, де зазначено, що договір транспортування це договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Пунктом 2.3 договору № 1512000706 від 17 грудня 2015 року визначено перелік послуг, які можуть бути надані Замовнику за цим договором: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі балансування).
Отже, з наведеного слідує, що укладений між сторонами у даній справі договір транспортування природного газу за своєю правовою природою є договором про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу.
Згідно з ч.4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки, щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В постанові від 15.07.2022 року, справа № 921/184/21, Верховний суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив наступне: «9.2. За результатами перегляду справи в касаційному порядку Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, враховуючи наведене у розділі 8  цієї постанови, вбачає підстави для відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 16.07.2020 зі справи № 920/206/19, від 23.07.2020 зі справи №  920/180/19, від 08.12.2021 зі справи № 904/949/21, про те що договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами перевезення вантажу і до правовідносин за ними підлягають застосуванню положення статей  306,  307,  315 ГК України, оскільки зазначені договори за своєю правовою природою є договорами про надання послуг, виходячи зі спеціального регулювання, встановленого законодавством про ринок природного газу».
З огляду на вищевказане, колегія суддів вважає помилковими доводи відповідача про те, що укладений між сторонами договір транспортування природного газу №1512000706 від 17 грудня 2015 року є договором перевезення та до спірних відносин застосовується шестимісячний строк позовної давності, передбачений ч.5 ст.315 Господарського кодексу України.
За загальним правилом, відповідно до статей 256, 257, 268 Цивільного кодексу України на вимоги про стягнення заборгованості поширюється позовна давність тривалістю у три роки.
Предметом даного спору є вимога позивача про стягнення з відповідача заборгованості з оплати перевищення замовленої (договірної) потужності за період з травня по грудень 2019 року та похідні позовні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.
Позовна заява АТ «Укртрансгаз» від 05.08.2021 року №1001ВИХ-21-5868 у справі №909/847/21 подана до господарського суду Івано-Франківської області 25.08.2021 (Т-1, а.с.1-191), в межах загального трирічного строку позовної давності.
Враховуючи вищенаведене, клопотання відповідача про застосування строку позовної давності до спірних правовідносин задоволенню не підлягає.
Скаржник вказує також, що суд першої інстанції помилково застосував норми Кодексу ГТС і не застосував норми Регламенту Комісії(ЄС) №312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах та регламенту комісії (ЄС) №2017/459 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспориних системах та про скасування регламенту (ЄС) №984/2013. Вказує, що обов`язковість застосування регламентів підтверджується відповіддю від секретаріату КМУкраїни №16902/0/2-22 від 19.08.2022. 
Обґрунтовуючи необхідність формулювання висновку Верховного Суду про застосування положень Директиви 2003/55/ЕС від 26.06.2003 у подібних правовідносинах, скаржник наводить закріплені в ній визначення таких термінів, як "розподіл", "оператор газорозподільної системи", "система", "користувачі системи", та зазначає, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" не є користувачем газотранспортної системи. При цьому звертає увагу на те, що суд першої інстанції не застосував положення Директиви 2003/55/ЄС від 26.06.2003, всупереч правовій позиції Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20.
Колегія суддів зазначає, що директивою 2009/73/ЄС від 13.07.2009 про спільні правила внутрішнього ринку природного газу скасовано Директиву 2003/55/ЄС, у зв`язку з чим доводи скаржника, в цій частині є необґрунтованими та відсутні підстави вважати, що суд першої інстанції безпідставно не застосував положення Директиви 2003/55/ЄС від 26.06.2003 всупереч правовій позиції Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі № 910/9627/20.
Щодо застосування положень Регламенту Комісії (ЄС) N 2017/459 від 16.03.2017 про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспортних системах та Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах до спірних правовідносин, суд апеляційної інстанції вказує, що відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.11.2019 року № 2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України" вирішено транспонувати положення актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу, офіційний переклад яких здійснено Урядовим офісом координації європейської та євроатлантичної інтеграції 25 листопада 2019 року, а саме: Регламенту Комісії (ЄС) № 2015/703 від 30 квітня 2015 року про встановлення мережевого кодексу правил інтероперабельності та обміну даними; Регламенту Комісії (ЄС) № 2017/459 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспортних системах та про скасування Регламенту (ЄС) №     984/2013; Регламенту Комісії (ЄС) № 2017/460 від 16 березня 2017 року про встановлення мережевого кодексу гармонізованих структур тарифу на транспортування газу; Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26 березня 2014 року про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах; Рішення Комісії (ЄС) № 2012/490 від 24 серпня 2012 року щодо внесення змін до Додатка І Регламенту (ЄК) № 715/2009 Європейського Парламенту та Ради щодо умов доступу до газотранспортних систем. Ця постанова набрала чинності з 01 грудня 2019 року.
Предметом спору, як вбачається з обставин спраи є стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості з оплати за перевищення замовленої (договірної) потужності за період з травня по грудень 2019 року та похідні позовні вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат. Підстава позову: укладений 17.12.2015 між Акціонерним товариством "Укртрансгаз" та Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" договір транспортування природного газу №1512000706 (з наступними змінами і доповненнями).
За загальним правилом акти цивільного законодавства та нормативно-правові акти органів державної влади регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності і не мають зворотної дії в часі.
На час виникнення спірних правовідносин між сторонами у цій справі (до 1 грудня 2019 року) постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 29.11.2019 № 2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України" не була чинною. Тому суд апеляційної інстанції доходить до висновку про те, що доводи заявника у поданому клопотанні є необґрунтованими, згаданий Регламент Комісії (ЄС) у цьому спорі не підлягає до застосування.
Обґрунтовуючи наявність підстав для застосування до спірних правовідносин положень Регламенту Комісії (ЄС) N 2017/459 від 16.03.2017 про встановлення мережевого кодексу механізмів розподілу потужності в газотранспортних системах та Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в газотранспортних системах, скаржник зазначає про те, що спірний період охоплює також грудень 2019 року. Разом з тим Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" в розумінні пункту 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України не визначено, які саме норми регламенту слід застосувати до спірних правовідносин, замість тих, що застосовані судом першої інстанції. При цьому скаржник наводить власні міркування, без належного обґрунтування чому до спірних правовідносин мають застосовуватися норми Регламентів (та які саме) замість положень Кодексу ГТС та умов договору, застосованих судом апеляційної інстанції. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду №914/2441/21 від 19.01.2023.
Отже, враховуючи наведене, висновки суду першої інстанції, щодо неузгодження сторонами всіх суттєвих умов договору, щодо кожної послуги, яка має надаватись за таким договором та необґрунтованість позовних вимог, є безпідставними, та свідчать про порушення судом першої інстанції ч. ч. 1,3 ст.  86  та ч. 5 ст.  236 ГПК України  і, як наслідок, ухвалення необгрунтованого та незаконного рішення, яке підлягає скасування.
У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006).
Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є  рішення,  ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є  рішення,  ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Рішення господарського суду зазначеним вимогам не відповідає.
На підставі викладеного, колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом допущено невірне застосування норм матеріального права та порушені норми процесуального права, що призвело до ухвалення помилкового рішення, яке відповідно до ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню та ухваленню нове рішення про задоволення позову.
Враховуючи наведене та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню, тому, рішення місцевого господарського суду у даній справі має бути скасоване, а позов - задоволено.
Відповідно до п. б ч. 4  ст. 282 ГПК України, у зв`язку зі скасуванням судового акту попередньої інстанції і ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позову, підлягають новому перерозподілу і судові витрати, понесені у зв`язку з розглядом справи у суді першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ч. 4  ст.129 ГПК України  інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Зважаючи на задоволення апеляційної скарги Позивача, судові витрати, понесені Акціонерним товариством "Укртрансгаз" підлягають відшкодуванню та покладаються на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківсткгаз" (відповідач).
На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд, -
П О С Т А Н О В И В :
1.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, б/н від 17.06.2022 (вх. № апеляційного суду 01-05/1351/22, 01-05/1357/22, 01-05/1358/22 від 17.06.2022) – задоволити.
2.          Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23 лютого 2022 року у справі №909/847/21 – скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити. 
3.          Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (76010, м. Івано-Франкіськ, вул. Ленкавського, 20, код ЄДРПОУ 03361046) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) - 5854086,87 грн. заборгованості з оплати перевищення замовленої потужності, 751  218,95 грн. пені, 285  726,58 грн. три проценти річних від простроченої суми, 603302,68 грн. інфляційні втрати за порушення строків оплати за перевищення замовленої (договірної) потужності. 
4.          Стягнути з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Івано-Франківськгаз" (76010, м. Івано-Франкіськ, вул. Ленкавського, 20, код ЄДРПОУ 03361046) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) – 112  415,03 грн. судового збору за розгляд справи в суді першої інстанції та 134  898,04 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
5.          Місцевому господарському суду видати відповідні накази. 
6.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України. 
7.          Матеріали справи №909/847/21 повернути Господарському суду Івано-Франківської області. 

Повний текст постанови складено та підписано 27.01.2023.

Головуючий суддя                                                                      І.Б. Малех 

Суддя                                                                                          В.М. Гриців

Суддя                                                                                          О.В. Зварич