ОКРЕМА ДУМКА 
 
судді Великої Палати Верховного Суду Власова Ю. Л. щодо постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2022 року у справі № 922/3166/20 (провадження № 12-36гс21)
Коротка історія справи
Харківська міська рада (далі - Міськрада, позивач) звернулася до господарського суду з позовом до Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко» (далі - ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко», відповідач) про розірвання договору оренди землі, усунення перешкод у користуванні орендованою земельною ділянкою шляхом демонтажу споруд, які розташовані на ній, а також зобов`язання ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» повернути територіальній громаді міста Харкова в особі Міськради цю земельну ділянку з приведенням її у придатний для подальшого використання стан.
На обґрунтування позову Міськрада зазначила, що відповідачем на орендованій земельній ділянці було здійснено самовільне будівництво торговельних павільйонів, чим порушено вимоги земельного законодавства, зокрема положення статей 13, 25 Закону України «Про оренду землі», та умови пунктів 1.2, 3.2.1 (підпункт б) укладеного між сторонами договору оренди земельної ділянки від 29 грудня 2003 року (далі - Договір оренди), що є підставою для дострокового розірвання цього Договору та повернення орендованої земельної ділянки позивачу в стані, у якому її було отримано.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 13 січня 2021 року у задоволенні позову відмовлено повністю. Місцевий господарський суд дійшов висновку, що ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» порушило умови Договору оренди (здійснило самочинне будівництво на орендованій земельній ділянці), що є підставою для його розірвання, проте сплив позовної давності є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог Міськради.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 08 квітня 2021 року рішення місцевого господарського суду скасовано та ухвалено нове - про задоволення позову. Підставою для ухвалення такого рішення став висновок апеляційного господарського суду про те, що самочинне будівництво - це правопорушення, яке має триваючий характер, а тому позов про дострокове розірвання Договору оренди власником земельної ділянки може бути заявлено впродовж усього часу порушення його прав. 
Зміст постанови Великої Палати Верховного Суду 
Постановою Великої Палати Верховного Суду від 02 листопада 2022 року касаційну скаргу відповідача задоволено частково, змінено мотивувальну частину постанови Східного апеляційного господарського суду від 08 квітня 2021 року, в іншій частині судове рішення апеляційної інстанції залишено без змін.
Обґрунтовуючи вказану постанову, Велика Палата Верховного Суду зробила такі висновки.
Порушення ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» умов використання земельної ділянки, визначених Договором оренди, а також норм законодавства, зазначених вище, є підставою для задоволення позовних вимог про розірвання Договору оренди, про що обґрунтовано дійшли висновку суди першої та апеляційної інстанцій (пункт 68 постанови).
За договором оренди землі (зобов`язанням з визначеним строком виконання (дії) обов`язку з цільового використання земельної ділянки) орендар зобов`язаний утриматись від певної дії (використовувати земельну ділянку не за цільовим призначенням), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням) (пункт 72 постанови).
Обов`язок орендаря використовувати земельну ділянку за цільовим призначенням відповідно до умов договору оренди землі та вимог земельного законодавства повинен виконуватись ним безперервно, протягом усього строку дії договору оренди землі (пункт 73 постанови).
Слід звернути увагу, що використання відповідачем земельної ділянки всупереч її цільовому призначенню - це протиправні дії, які тривають у часі, існують на момент звернення позивача до суду та ухвалення рішень судами першої та апеляційної інстанцій (пункт 74 постанови).
Отже, протягом строку дії договору оренди землі орендодавець не може бути обмежений у праві звернутися до суду з позовом, покликаним усунути нецільове використання земельної ділянки, зокрема і шляхом розірвання договору оренди землі. Такий позов може бути пред`явлений протягом всього строку дії договору (та існування обумовленого таким договором обов`язку виконувати зобов`язання щодо цільового використання земельної ділянки) (пункт 75 постанови).
Причини незгоди з постановою Великої Палати Верховного Суду
З указаними висновками Великої Палати Верховного Суду стосовно незастосування у цій справі наслідків спливу позовної давності, оскільки відповідачем вчинено триваюче правопорушення (яке полягає у використанні орендованої земельної ділянки не за цільовим призначенням), не можна погодитися з таких підстав.
Щодо підстав позову
Як установлено судами попередніх інстанцій, 29 грудня 2003 року між Міськрадою та Акціонерним товариством «Концерн АВЕК та Ко» укладено Договір оренди, згідно з яким відповідач отримав в оренду земельну ділянку в місті Харкові для експлуатації та обслуговування тимчасової автостоянки з боксами та адміністративно-побутовими приміщеннями строком до 24 вересня 2028 року. У пункті 3.2.1 вказаного Договору передбачено право орендаря за попередньою письмовою згодою орендодавця зводити у встановленому законодавством порядку житлові, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження на орендованій земельній ділянці (підпункт «б»).
Разом із тим орендар без погодження з орендодавцем протягом 2008-2013 роківздійснив самовільне будівництво торговельних павільйонів, що було виявлено Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Міськради (далі - Інспекція) під час проведення перевірок щодо дотримання на вказаній земельній ділянці вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Перший акт позапланової перевірки Інспекції було складено 18 квітня 2017 року, отже саме з цього дня позивач був обізнаний про порушення своїх прав як орендодавця за Договором оренди, проте звернувся до суду з відповідним позовом 29 вересня 2020 року, тобто після спливу більш ніж трьох років від указаного дня. 
Важливо, що підставою позовних вимог Міськради (орендодавця) були обставини щодо порушення відповідачем (орендарем) умов Договору оренди в частині здійснення на орендованій земельній ділянці самочинного будівництва без попередньої письмової згоди орендодавця, одержання якої є обов`язковим в силу підпункту «б» пункту 3.2.1 Договору оренди. При цьому Міськрада не заявляла підставою позову обставину використання земельної ділянки орендарем не за цільовим призначенням.
Більше того, у відповіді на відзив відповідача Міськрада, в контексті заперечень проти застосування висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, окремо наголосила, що вона «у справі № 922/3166/20 визначає як підставу позову не зміну цільового призначення земельної ділянки, а самовільну забудову земельної ділянки, що є різними за своєю суттю підставами припинення права користування земельною ділянкою» (том 1, аркуш справи 109).
Незважаючи на це, Велика Палата Верховного Суду під час розгляду питання про застосування позовної давності у цій справі самостійно змінила підставу позову та не врахувала, що позивач наголошував на здійсненні відповідачем самочинного будівництва (що є порушенням підпункту «б» пункту 3.2.1 Договору оренди), і саме ці дії відповідача аналізувалися судами першої та апеляційної інстанцій з точки зору можливості визнання їх триваючим правопорушенням. Натомість Велика Палата Верховного Суду самостійно обрала інше порушення умов Договору, ніж було заявлено Міськрадою в позові, зокрема, використання відповідачем земельної ділянки не за цільовим призначенням (що є порушенням підпункту «а» пункту 3.2.2 Договору оренди), і протлумачила його як таке, що триває протягом всього строку дії Договору оренди, а отже, дозволяє не застосовувати позовну давність.
При цьому Велика Палата Верховного Суду не відповіла на питання, чи є триваючим правопорушенням здійснення орендарем самочинного будівництва на орендованій земельній ділянці без згоди орендаря. Слід розуміти, що, змінивши постанову Східного апеляційного господарського суду від 08 квітня 2021 рокув мотивувальній частині, Велика Палата Верховного Суду не погодилася з висновком суду апеляційної інстанції, який дав ствердну відповідь на це питання (пункт 76 постанови).
Щодо триваючого порушення
Позиція Великої Палати Верховного Суду, висловлена у пунктах 72-75 постанови (стосовно того, що здійснення орендарем самовільної забудови призвело до використання орендованої земельної ділянки не за цільовим призначенням, що є триваючими протиправними діями та дає правові підстави орендодавцю звертатися до суду з позовом, покликаним усунути нецільове використання земельної ділянки, протягом всього строку дії Договору), не відповідає сутності приватноправового регулювання інституту позовної давності та в цілому сприяє розмиванню цього доктринального поняття.
Зокрема, як зазначає Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), позовна давність - це передбачене законом право порушника уникнути переслідування або притягнення до відповідальності після закінчення певного періоду після вчинення правопорушення. Інститут позовної давності є спільною рисою правових систем держав-учасниць, який служить кільком цілям, в тому числі, гарантувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів тощо (наприклад пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою у справі «ВАТ «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»).
Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) позовною давністю є строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Запроваджений нормами ЦК України інститут позовної давності полягає у наданні особі, цивільне право якої порушено, певного строку для звернення до суду за захистом цього права, в тому числі за допомогою державного примусу (постанова Великої Палати Верховного Суду від 29 червня 2021 рокуу справі № 904/3405/19 (провадження № 12-50гс20)).
Тобто позовна давність пов`язується із судовим захистом суб`єктивного права особи у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Неподання позову впродовж встановлених законом строків призводить до втрати права на позов в розумінні можливості судовим порядком здійснити належне особі цивільне майнове право, позбавляє цивільне суб`єктивне право здатності до примусового виконання проти волі зобов`язаної особи.
Отже, інститут позовної давності має на меті спонукати учасників цивільних відносин вчиняти дії, спрямовані на захист порушених прав, у розумні строки. Позовна давність дисциплінує учасників цивільного обороту, стимулює їх активність у здійсненні їх прав і обов`язків, слугує зміцненню договірної дисципліни та посиленню взаємного контролю за виконанням зобов`язань.
Інститут позовної давності, сформований у цивільному праві, не включає такого поняття, як «триваюче правопорушення», тобто не містить спеціального правового регулювання для такого виду протиправних дій або бездіяльності суб`єктів цивільних правовідносин.
Згідно із частиною першою статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
При цьому кожна особа зобов`язана бути обізнаною про стан своїх майнових прав, цікавитися ними та вчасно реагувати на їх порушення. Тому у статті 261 ЦК України поряд із наведеним загальним правилом щодо початку перебігу позовної давності міститься декілька спеціальних, що враховують особливості конкретних видів приватних правовідносин.
Так, наприклад, перебіг позовної давності за вимогами про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства, починається від дня припинення насильства (частина друга статті 261 ЦК України). За зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання. За зобов`язаннями, строк виконання яких не визначений або визначений моментом вимоги, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред`явити вимогу про виконання зобов`язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку (частина п`ята статті 261 ЦК України).
Поряд із цим у статті 268 ЦК України перелічені вимоги, на які позовна давність не поширюється, та зазначено, що законом можуть бути встановлені інші вимоги. При цьому про «триваюче правопорушення» як підставу непоширення позовної давності на відповідну вимогу у вказаній статті ЦК України не зазначено.
Включення до складу приватноправового інституту позовної давності поняття «триваючого правопорушення» як категорії, на яку не поширюється позовна давність, суперечить наведеним загальним засадам визначення моменту виникнення права на позов. Такий підхід призведе до розмивання сутності позовної давності та унеможливить досягнення цілей правового регулювання, визначених для цього правового інституту, оскільки під «триваюче правопорушення» може підпадати будь-яка дія чи бездіяльність (наприклад, невиконання чи неналежне виконання цивільного обов`язку, несплата кредиту, завдання шкоди майну особи - всі ці дії / бездіяльність у подальшому породжують протиправний стан порушення права, який триває, а отже, має виключатися з «поля дії» позовної давності).
Задля застосування позовної давності важливе, що особа дізналася або могла дізнатися про порушення свого права та мала на це відреагувати. Для цього їй законом відводиться певний час. Якщо особа не скористалася своїм правом на захист у цей строк, то це загрожує неможливістю судового захисту.
Зведення об`єкта самочинного будівництва породжує стан його існування. Однак право особи вважається порушеним у момент вчинення дії, яка спричинила настання цього стану.
У цій справі внаслідок здійснення орендарем самочинного будівництва в орендодавця виникло право в судовому порядку вимагати розірвання договору оренди, знесення об`єкта самочинного будівництва та повернення орендованої земельної ділянки. Таке право може бути здійснене орендодавцем на власний розсуд (тобто використане або ні) протягом визначеної законом позовної давності. 
Додатково слід звернути увагу на те, що у підпункті «б» пункту 3.1.3 Договору оренди зазначено, що орендодавець зобов`язаний вести постійний контроль за використанням земельної ділянки за цільовим призначенням. Зазначений обов`язок передбачає можливість позивача бути постійно обізнаним про стан виконання відповідачем умов Договору оренди та вчасно реагувати на виявлені порушення.
Водночас, як указано в судових рішеннях попередніх інстанцій, відповідач здійснив на орендованій землі самочинне будівництво у 2008-2013 роках, а перший акт перевірки органом позивача було складено лише у 2017 року, тобто через чотири роки після закінчення будівництва, а потім ще більш ніж через три роки орендодавець звернувся до суду з позовом у цій справі. 
Велика Палата Верховного Суду не надала жодної правової оцінки вказаній бездіяльності орендодавця, яка призвела до можливості будівництва відповідачем торговельних павільйонів та їх експлуатації протягом більше семи років.
Вважаю, якщо орендодавець протягом дев`яти років (з 2008 по 2017), коли відповідачем будувались та експлуатувались торговельні павільйони, не заперечував цього, а потім ще більше трьох років (2017-2020) не звертався до суду за захистом свого права, у такому випадку відсутні правові підстави для незастосування загальних правил позовної давності.
Щодо самочинного будівництва
Відповідно до статті 376 ЦК України будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. 
Таким чином, статтею 376 ЦК України передбачено три можливих наслідки самочинного будівництва, а саме: визнання права власності на об`єкти самочинного будівництва за особою, яка їх збудувала; визнання права власності на ці об`єкти за власником земельної ділянки, на якій вони розташовані; знесення цих об`єктів самочинного будівництва.
Тому сам факт виявлення орендодавцем обставин здійснення орендарем самовільного будівництва торговельних павільйонів на орендованій земельній ділянці ще не означає, що ці будівлі підлягають обов`язковому знесенню. Сторони можуть прийняти й інші рішення щодо подальших правових наслідків цих незаконних дій орендаря. 
З актів, приписів та постанов, складених Інспекцією, яка є органом позивача, вбачається таке.
1. В акті позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті: «Об`єкт будівництва по вул. Раєвської, 17 у м. Харкові, кадастровий номер 6310136600:07:045:0001», від 18 квітня 2017 року № 311/341-А зазначено, що за інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно за вказаною адресою за ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» зареєстроване право власності на нежитлову будівлю літ. «А-2» площею 1 324,8 кв. м (як засвідчують матеріали справи, право власності на цю будівлю було зареєстровано за відповідачем 15 лютого 2013 року). В єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Інспекції, інформація по об`єктах за цією адресою відсутня. Перевіркою з виїздом на місце встановлено, що на орендованій земельній ділянці самовільно побудовані чотирнадцять торговельних павільйонів, які відносяться до ІІІ групи будівель - капітальні з терміном гарантійної експлуатації до 125 років, що є порушенням пункту 3 частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацу четвертого пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, а також частин другої, третьої статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».
2. В акті аналогічної позапланової перевірки від 24 травня 2017 року № 416-А вказано, що перевіркою з виїздом на місце встановлено, що на орендованій земельній ділянці цілком або частково розташовані дев`ять самовільно побудованих торговельних павільйонів, які відносяться до ІІІ групи будівель - капітальні з терміном гарантійної експлуатації до 125 років, що є порушенням пункту 3 частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацу четвертого пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, а також частин другої, третьої статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».
3. Припис від 24 травня 2017 року № 416-Пр містить інформацію про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: «Об`єкт будівництва по вул. Раєвської, 17 у м. Харкові, кадастровий номер 6310136600:07:045:0001», установлено здійснення самовільного будівництва торговельних павільйонів у період з 2008 по 2013 роки на земельній ділянці, наданій в оренду відповідачу, що є порушенням пункту 3 частини першої статті 34, частини першої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацу четвертого пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, а також частин другої, третьої статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність». З метою усунення виявлених порушень Інспекція вимагала у термін до 24 серпня 2017 року усунути допущене порушення. 
Слід навести зміст норм законодавства, про порушення яких було вказано у цих актах позапланової перевірки та приписі.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (у вказаній вище редакції) замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.
За частиною першою статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Відповідно до абзацу четвертого пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (в редакції від 10 лютого 2017 року), будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів IV і V категорії складності.
Згідно з частинами другою, третьою статті 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» (в редакції від 04 серпня 2016 року) технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
4. Зі змісту акта № 796/871-А від 25 жовтня 2017 року за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт убачається, що Інспекцією проводилася перевірка виконання ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» раніше виданих приписів, за результатами якої виявлено порушення, а саме невиконання обов`язкового для виконання припису щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 416-Пр від 24 травня 2017 року, виданого Інспекцією, що, у свою чергу, є порушенням підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.
Слід навести зміст норм законодавства, про порушення яких було вказано у цьому акті позапланової перевірки.
Згідно з підпунктом «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Відповідно до підпункту 3 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (в редакції постанови від 10 червня 2017 року), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, в тому числі, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.
За абзацом четвертим пункту 14 цього Порядку суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний, зокрема, виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
5. Припис від 25 жовтня 2017 року № 796/871-Пр містить інформацію про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: «Об`єкт будівництва по вул. Раєвської, 17 у м. Харкові, кадастровий номер 6310136600:07:045:0001», встановлено невиконання припису від 24 травня 2017 року № 416-Пр, що є порушенням підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. З метою усунення виявлених порушень Інспекція вимагала у термін до 25 грудня 2017 року усунути допущене порушення. 
6. У постанові від 30 жовтня 2017 року № 33/3447/0/250-17-П зазначено про накладення на ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме за порушення підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
7. В акті від 15 березня 2019 року № 149-А, складеному за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вказано, що Інспекція провела позапланову перевірку виконання ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» раніше виданого припису, за результатами якої виявлено порушення, а саме встановлено факт наявності дев`яти торговельних павільйонів, на які відсутні відомості про державну реєстрацію права власності в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та реєстрі прав власності на нерухоме майно, що свідчить про невиконання припису № 796/871-Пр від 25 жовтня 2017 року, що, у свою чергу, є порушенням підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
8. У приписі від 15 березня 2019 року № 149-Пр-У зазначено про те, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об`єкті: «Об`єкт будівництва по вул. Раєвської, 17 у м. Харкові, кадастровий номер 6310136600:07:045:0001», встановлено невиконання припису № 796/871-Пр від 25 жовтня 2017 року, що є порушенням підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. З метою усунення виявлених порушень Інспекція вимагала у термін до 15 травня 2019 року усунути допущене порушення. 
9. Постанова від 27 березня 2019 року № 35/732/0/250-19-П містить інформацію про накладення на ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме за порушення підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
10. В акті від 07 червня 2019 року № 405-А, складеному за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вказано, що Інспекцією проводилася позапланова перевірка виконання ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» раніше виданого припису, за результатами якої виявлено порушення, а саме встановлено наявність нежитлової будівлі на орендованій земельній ділянці; у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Інспекції, інформація по цьому об`єкту відсутня, що свідчить про невиконання припису від 15 березня 2019 року № 149-Пр-У, що, у свою чергу, є порушенням підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абзацу другого підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
11. У постанові від 18 червня 2019 року № 102/1353/0/250-19-П йдеться про накладення на ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме за порушення підпункту «а» пункту 3 частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абзацу другого підпункту 3 пункту 11 та абзацу четвертого пункту 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Як засвідчує зміст наведених вище документів Інспекції, яка є органом позивача, від моменту здійснення ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» самочинного будівництва (2008-2013 роки) і до моменту звернення Міськради до суду (вересень 2020 року) позивач не заявляв до відповідача вимог про припинення будівельних робіт та в подальшому знесення самовільно побудованих об`єктів нерухомого майна.
Форми актів, приписів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 травня 2012 року № 240 (з наступними змінами). І, зокрема, відповідно до цього наказу припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил повинен містити опис конкретних заходів щодо усунення порушень.
Натомість у цьому судовому спорі припис Інспекції, яка є органом позивача, від 24 травня 2017 року № 416-Пр не містив переліку конкретних заходів щодо усунення виявлених порушень, а лише вказував, що «з метою усунення виявлених порушень» вимагається «усунути допущенні порушення». З огляду на зміст наведених вище норм законодавства, про порушення яких було вказано у цьому приписі, незрозуміло, що саме мав зробити відповідач для виконання припису позивача (отримати в органі державного архітектурно-будівельного контролю дозвіл на виконання будівельних робіт, отримати погодження на будівництво від орендодавця, знести побудовані об`єкти нерухомого майна тощо). 
У свою чергу, всі наступні приписи Інспекції, яка є органом позивача, були складені у зв`язку з невиконанням відповідачем вимог першого припису від 24 травня 2017 року та вимагали усунути ці порушення, тобто виконати перший припис.
Розглядаючи спори щодо оскарження подібних приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю, суди неодноразово зауважували про те, що такі приписи не повинні носити загального характеру, а мають містити конкретну категоричну вимогу того, що приписується (вимагається) зробити підконтрольному суб`єкту для усунення конкретних порушень законодавства. Вимоги припису мають бути чіткими, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 16 вересня 2021 року у справі № 160/9416/18, провадження № К/9901/3876/20).
Спонукання замовника будівництва самостійно визначити на підставі перелічених у приписі норм законодавства, які саме заходи слід вжити для усунення та яких саме порушень, тобто самостійно визначити, в чому полягає порушення, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення чинного законодавства. Припис є актом індивідуальної дії, і зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення, яка міститься в цьому приписі, свідчить про встановлення конкретного порушення та визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Натомість з матеріалів цієї судової справи вбачається, що позивач в особі Інспекції, яка є його органом, через чотири роки після завершення самочинного будівництва та протягом наступних трьох років (2017-2019) здійснював фіксацію порушення відповідачем містобудівного законодавства внаслідок самочинного будівництва, проте не визначився (до моменту звернення позивача до суду) з передбаченими статтею 376 ЦК України можливими наслідками самочинного будівництва, зокрема, чи може бути визнане право власності на самочинне будівництво за відповідачем або за позивачем, чи самочинне будівництво підлягає знесенню.
За результатами дослідження матеріалів цієї справи судами було зроблено правильний висновок про те, що у спірних правовідносинах мали місце протиправні дії орендаря - здійснення ним самовільного будівництва на орендованій земельній ділянці, що є істотним порушенням умов Договору оренди з боку ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» та може виступати підставою для розірвання цього договору в односторонньому порядку на вимогу орендодавця.
Однак поряд із цим судами не було надано жодної правової оцінки поведінці орендодавця у спірних взаємовідносинах. 
Адже відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (використано редакцію від 19 березня 2017 року) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать, зокрема: повноваження стосовно координації на відповідній території діяльності суб`єктів містобудування щодо комплексної забудови населених пунктів (частина перша статті 31); повноваження щодо здійснення контролю за додержанням земельного та природоохоронного законодавства, використанням і охороною земель, природних ресурсів загальнодержавного та місцевого значення (частина перша статті 33). Міська рада утворює у складі виконавчого комітету ради орган з питань містобудування та архітектури (частина третя статті 51).
Отже, у спірних правовідносинах позивач виконував як функції орендодавця земельної ділянки, так і повноваження державного контролю за додержанням містобудівного законодавства (через створену ним Інспекцію), що, з одного боку, дає йому більше правових інструментів здійснювати належний та своєчасний нагляд за використанням орендованої землі, а з іншого, - робить неприпустимою його бездіяльність у разі допущення орендарем порушень вимог містобудівного та земельного законодавства, умов договору оренди земельної ділянки комунальної власності.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) у своїх рішеннях неодноразово зауважував про неприпустимість бездіяльності з боку органів публічної влади, навіть при тому, що поведінка приватного суб`єкта у таких правовідносинах є явно незаконною.
Так, наприклад, у справі «Онер`їлдіз проти Туреччини» (Oneryildiz v.Turkey) ЄСПЛ звернув увагу на те, що саме держава винна у тому, що, реалізуючи свої повноваження у сфері контролю за будівництвом, не припинила його, тим самим створила у забудовника ілюзію згоди з його діями і провокувала його продовжувати ці дії. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ вказав, що терпимість державних органів відносно дій заявника (який побудував бараки довкола смітника, який спільно використовували чотири районні ради і який належав до компетенції та відповідальності головної міської ради Стамбула; при цьому місцеві ради не вживали заходів для знищення незаконних халуп) протягом майже п`яти років свідчить, що ці органи de facto визнали, що заявник та його родичі мали майновий інтерес стосовно їх незаконно побудованого будинку, який був достатнім для визнання його самостійним інтересом і майном в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
«Той факт, що заявник протягом п`яти років використовував для свого проживання землю, яка належала Міністерству фінансів, не може вважатися фактом володіння майном, і немає підстав для висновку, що він міг правомірно претендувати на передання права на землю. Однак, незважаючи на доведеність факту, що заявник спорудив на цій землі будівлю, на порушення нормативних актів містобудування, Суд визнав, що п. Онер`їлдіз був фактичним власником основної споруди і складових частин халупи та будь-якого особистого майна, яке могло там міститися. На думку Суду, споруджене житло і той факт, що заявник проживав у ньому разом зі своєю сім`єю, становили суттєвий матеріальний інтерес, який, зустрічаючи насправді толерантне ставлення з боку органів влади, означав володіння майном для цілей пункту 1 статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції» (рішення палати ЄСПЛ від 18 червня 2002 року).
«Суд відхилив аргумент Уряду про те, що органи влади Туреччини утрималися від ліквідації житла заявника, виходячи з гуманітарних міркувань. Позитивний обов`язок, покладений на органи влади статтею 1 Першого протоколу, вимагав від них вжиття практичних заходів, на які Суд уже вказав як на заходи, завдяки яким можна було обійтися без ліквідації житла… Суд постановив, що було допущено порушення статті 1 Першого протоколу» (рішення Великої палати ЄСПЛ від 30 листопада 2004 року).
У справі «Фонд «Батьківська турбота» проти України» ЄСПЛ, з-поміж іншого, зауважив: «Навіть якщо припустити, що передане «Укрпрофоздоровниці» майно дійсно належало державі та що держава знов намагалась відновити своє право власності на нього після придбання заявником його частини, Суд не розуміє, чому вона так довго чекала, щоб це зробити, тобто з моменту придбання заявником майна у 2002 році до подання прокурором позову у 2011 році. У зв`язку з цим Суд вважає несуттєвим, що прокурор нібито не знав про договір 2002 року до 2011 року. Дійсно, після укладення заявником договору у 2002 році державні органи зареєстрували його право власності на придбане майно та ця інформація була доступною у відповідному реєстрі. Іншими словами, державі було відомо або мало бути відомо про договір 2002 року та реєстрацію права власності заявника на спірне майно задовго до 2011 року. Проте держава не реагувала наступні дев`ять років» (пункт 59 рішення від 09 жовтня 2018 року).
У цій справі № 922/3166/20 судами було встановлено, що ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» у 2013 році зареєструвало за собою право власності на нежитлову будівлю літ. «А-2» площею 1 324,8 кв. м, розташовану на орендованій земельній ділянці, про що 15 лютого 2013 року внесено інформацію до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно (пункт 5 постанови Великої Палати Верховного Суду).
Отже, починаючи з 2013 року Міськрада знала або мала знати про те, що на орендованій земельній ділянці здійснено будівництво, проте жодним чином не реагувала на це ні як орендодавець за Договором оренди, ні як орган контролю за додержанням земельного та містобудівного законодавства. Лише через чотири роки після цього Інспекцією було складено перший акт про порушення (в якому було зафіксовано наявність на орендованій земельній ділянці нежитлової будівлі, що належить на праві власності орендарю, та ще кількох торговельних павільйонів, право власності на які не зареєстровано ні за орендарем, ні за орендодавцем), а через сім з половиною років Міськрада заявила до суду позов про розірвання Договору оренди у зв`язку із порушенням орендарем його умов та знесення самочинно побудованого майна.
З урахуванням наведених висновків ЄСПЛ вважаю, що в суду були підстави, крім іншого, розглянути питання про наявність майнового інтересу в орендаря у цій справі, що означав володіння майном для цілей пункту 1 статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки орендодавець - Міськрада, яка одночасно виконувала функції державного контролю, протягом більш ніж семи років допускала існування на орендованій земельній ділянці комунальної власності об`єктів самочинного будівництва, а отже, давала підстави орендарю сподіватися на можливість узаконення цього майна.
На мій погляд, невиконання позивачем своїх позитивних обов`язків, передбачених законодавством у сфері місцевого самоврядування та містобудування, мало бути проаналізоване судами як самостійна підстава для відмови в задоволенні позовної вимоги про зобов`язання ПрАТ «Концерн АВЕК демонтувати нежитлові будівлі - торговельні павільйони, заявленої Міськрадою у позові.
Висновки
На мою думку, Велика Палата Верховного Суду повинна була задовольнити касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Концерн АВЕК та Ко», скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 08 квітня 2021 року у справі № 922/3166/20 та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 13 січня 2021 року.
 
    Суддя                                                               Ю. Л. Власов