ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 січня 2023  року
м. Київ
 
справа № 688/819/19
провадження № 51-3257км21   
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                ОСОБА_5 ,     
засудженого                                             ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), 
захисника                                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),     
                                            
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого  ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 06 березня 2020 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 31 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні стосовно 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця   та  жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2014 року за ч. 2  ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 4 ст. 187, ст. 70 Кримінального кодексу України до позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна,  
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 Кримінального кодексу України. 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області  від 06 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за  ст.  391  КК до покарання у виді  позбавлення волі на строк  3 роки.
 
Відповідно до статей 71 КК за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2014 рокуй остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
 
Початок строку відбування покарання постановлено  рахувати з 06 березня  2020 року,  зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення  з  21 травня 2019 року по 05 березня 2020 року включно.
 
ОСОБА_6 за ст. 391 КК, за епізодом від 17 січня 2019 року виправдано  у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
 
Вирішено питання щодо речових доказів.
 
За цим вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, відбуваючи покарання в Шепетівській виправній колонії №98 УДДУПВП у Хмельницькій області, на шлях виправлення не став та допустив 55 порушень режиму відбування покарання, за які притягувався до дисциплінарної відповідальності, в тому числі 9 разів поміщався до дисциплінарного ізолятору (ДІЗО), та три рази до приміщення камерного типу (ПКТ) за наступних обставин.
 
14 серпня 2018 року, близько 14 год. 00 хв., в порушення вимог ч.3 ст.107 КВК України, засуджений ОСОБА_6 відмовився прибути на засідання дисциплінарної комісії Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» та недотримався правомірних взаємовідносин з персоналом колонії. На зроблені зауваження начальника відділення соціально-психологічної служби №8 Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» лейтенанта внутрішньої служби ОСОБА_9   не відреагував чим допустив порушення вимог абзаців 1, 3 ч. 3 ст.107 КВК України, абз.1,4 п.2 розділу III Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, затверджених 29 грудня 2014 року наказом Міністерства юстиції України №2186/5.
За вчинене  ухвалою Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 серпня 2018 року до ОСОБА_6 застосовано захід стягнення у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери) строком на 20 днів.
 
Незважаючи на застосоване стягнення, ОСОБА_6 належних висновків не зробив та, не бажаючи ставати на шлях виправлення, продовжив чинити злісну непокору законним вимогам адміністрації колонії та порушувати вимоги режиму утримання.
 
17 вересня 2018 року  о 06:35, засуджений ОСОБА_6 , під час проведення ранкової поіменної перевірки засуджених, був відсутній в строю відділення соціально-психологічної служби №8, після чого був виявлений на своєму спальному місці, де спав. На зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» старшого сержанта внутрішньої служби ОСОБА_10 не відреагував, чим порушив вимоги абз.1 ч.3 ст.107 КВК України, абз.1 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 20 вересня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани», правами начальника колонії.
 
26 вересня 2018 року  о 14:50, під час слідування засуджених відділення соціально-психологічної служби №8 з їдальні до відділення соціально-психологічної служби №8, засуджений ОСОБА_6 відхилився від маршруту та почав спілкуватись із засудженими відділення соціально-психологічної служби №4 та №5. На зроблене зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» прапорщика внутрішньої служби ОСОБА_11 не відреагував, чим порушив вимоги абз.2 ч.4, абз.3 ч.3 ст.107 КВК України, абз.2 п.3 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 02 жовтня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Суворої догани», правами начальника колонії.
 
23 жовтня 2018 року  о 09:30, засуджений ОСОБА_6 , під час проведення поіменної перевірки засуджених, був відсутній в строю відділення соціально-психологічної служби №8, а знаходився в спальному приміщенні відділення соціально-психологічної служби №8, де займався особистими справами. На зроблені зауваження начальника відділення соціально-психологічної служби Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» капітана внутрішньої служби ОСОБА_12 не відреагував, чим порушив вимоги  абз. 1 ч.3   ст.107 КВК України, абз.1 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 25 жовтня 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді поміщення в ДІЗО терміном на 14 діб, правами начальника колонії.
 
25 жовтня 2018 року о 12:30, під час засідання дисциплінарної комісії Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)» за участі голови спостережної комісії при Шепетівській райдержадміністрації та представника релігійної організації АХЦР, засуджений ОСОБА_6   на законну вимогу представників комісії не представився, на запитання членів комісії та присутніх відповідав зухвало із вживанням жаргонних виразів. На законні вимоги членів комісії про припинення протиправної поведінки та продовження спілкування згідно вимог чинного законодавства не реагував, чим порушив вимоги абз. 10 ч. 4,  абз. 3 ч.3 ст.107 КВК України, абз. 10 п.3 абз.4 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, за що 01 листопада 2018 року підданий дисциплінарному стягненню у виді оголошення «Догани», правами начальника колонії.
 
25 жовтня 2018 року  о 16:00, під час поміщення в дисциплінарний ізолятор установи, засуджений ОСОБА_6 злісно не виконав вимоги представників адміністрації Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)», а саме чергового помічника начальника установи ОСОБА_13 , начальника відділення соціально - психологічної служби ОСОБА_14 , начальника відділення соціально-психологічної служби №8 ОСОБА_9 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_15 та в порушення абз.3 ч.3 ст.107 КВК України, абз.4 п.2 розділу II Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань, в категоричній формі відмовився від проведення повного особистого обшуку з роздяганням, проведення якого передбачено ч.5 ст.102 КВК України, абз.11 п.6 розділом XXI, абз.1 п.2 розділом XXIV Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань.
 
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року вирок місцевого суду залишено без змін. 
 
Верховний Суд постановою від 04 серпня 2022 року задовольнив частково касаційну скаргу засудженого та скасував ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 11 травня 2021 року і призначив новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 31 жовтня 2022 року вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_6 залишив без змін, а апеляційні скарги засудженого та захисника без задоволення.  
 
Вимоги касаційної скарги та доводи осіб, які її подали
 
У касаційних скаргах захисник й засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
 
Вважають, що суд апеляційної інстанції, повторно переглядаючи кримінальне провадження, не виконав вказівки Верховного Суду викладені в постанові від 04 серпня 2022 року і тим самим не дотримався приписів ст. 439 КПК. Формально розглянув кримінальне провадження без належної перевірки доводів апеляційних скарг сторони захисту. Безпідставно відмовив у клопотанні сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі.
 
Зокрема суд не перевірив, чи зроблені зауваження молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Шепетівська виправна колонія (№98)»  за своїм змістом та інформаційним навантаженням відносяться до чітко та конкретно сформульованої законної вимоги, адже зауваження по своїй суті є докором, вказівкою на помилку в поведінці. Залишилось без відповіді питання, чи мали службові особи установи, які висували вимоги, право діяти від імені адміністрації установи виконання покарань.
 
Окрім цього, суд апеляційної інстанції розпочав розгляд справи без доповіді головуючого про зміст оскаржуваного вироку, апеляційних скарг та заперечень на них.
 
Також, у касаційних скаргах сторона захисту просить призначити новий апеляційний розгляд кримінального провадження в іншому апеляційному судді з метою об`єктивності її розгляду, оскільки судді Хмельницького апеляційного суду є упередженими.
    
Позиції учасників судового провадження під час касаційного розгляду
 
Захисник ОСОБА_7 й засуджений ОСОБА_6 касаційні скарги підтримали в повному обсязі та просили задовольнити їх. 
 
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги немає, просила залишити оскаржувані судові рішення без зміни. 

Мотиви  Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, вислухавши позицію прокурора та перевіривши доводи касаційних скарг і матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
 
За змістом ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції зокрема є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
 
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
 
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
 
Окрім додержання цих вимог, в судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені  в апеляції, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
 
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
 
Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження (ч. 2 ст. 439 КПК). 
 
Вказаним правилом законодавець створює додаткові процесуальні засоби усунення порушень матеріального чи процесуального закону, допущених судами першої та апеляційної інстанцій у випадках, коли за наслідками касаційного розгляду не ухвалюється кінцеве рішення  у кримінальному провадженні.
 
Дотримання цього правила має важливе значення не лише як гарантія дієвості судового контролю, що здійснюється вищою судовою інстанцією, за законністю та обґрунтованістю рішень судів першої та апеляційної інстанцій, але й щодо забезпечення єдності судової практики в цілому.
 
Вказаних вимог закону під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6   судом апеляційної інстанції не дотримано. Тому доводи захисника та засудженого про невиконання вказівок суду касаційної інстанції, які викладені в постанові від 04 серпня 2022 року при повторному перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку,  заслуговують на увагу.
 
Попередня ухвала апеляційного суду від 11 травня 2021 року була скасована касаційним судом у зв`язку з порушенням вимог статей 404, 419 КПК, що є істотним, оскільки перешкодило ухваленню законного й обґрунтованого судового рішення.
 
Касаційний кримінальний суд у своїй постанові від 04 серпня 2022 року вказав, на необхідність належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, надати на них відповіді та зазначити підстави, з яких їх визнано необґрунтованими. Формальними були і висновки апеляційного суду про те, що усі обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення вироку, всебічно досліджені в судом першої інстанції, їм дано відповідну оцінку, а тому дії ОСОБА_6 за ст. 391 КК кваліфіковані вірно. Зокрема не отримали належної перевірки та оцінки вказівки, чи відносяться зроблені ОСОБА_6 зауваження інспекторами колонії та (або) іншими особами установи, за своїм змістом та інформаційним навантаженням до чітко і конкретно сформульованої законної вимоги та чи є  правомірною ця вимога в кожному конкретному випадку, адже зауваження по своїй суті є докором, вказівкою на помилку в поведінці. Крім того, не з`ясовано чи є нереагування засудженого, відкритою демонстративною відмовою від виконання конкретних законних вимог або розпоряджень.
 
Разом з цим, апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження, не надав відповіді на ключові питання кваліфікації дій ОСОБА_16 , доводів апеляційних скарг сторони захисту знову належним чином не перевірив, достатніх мотивів визнання їх необґрунтованими в ухвалі не навів.  
 
В цьому аспекті апеляційний суд при оцінці злісної непокори конкретній службовій особі не взяв до уваги сталу практику Верховного Суду про те, що до адміністрації установи виконання покарань в розумінні кваліфікації ст. 391 КК належать не всі особи установи, а лише ті, які на законних підставах мають право застосувати захід заохочення і стягнення. Таке правозастосування ґрунтується на суспільній небезпечності дій та віднесення їх до кримінально караних.
 
Згідно ст. 135 Кримінально-виконавчого кодексу України питання про доцільність застосування стягнення до осіб, які відбувають покарання у виді позбавлення волі, вирішується на засіданні дисциплінарної комісії установи виконання покарань. Дисциплінарна комісія установи виконання покарань діє на постійній основі. Засідання дисциплінарної комісії є повноважним, якщо на ньому присутні більше половини членів дисциплінарної комісії, до складу якої входять начальник установи виконання покарань, його заступники та начальники служб установи, які за своїми функціональними обов`язками безпосередньо спілкуються з особами, які відбувають покарання у виді позбавлення волі. Очолює дисциплінарну комісію начальник установи виконання покарань або особа, яка виконує його обов`язки. Рішення дисциплінарної комісії реалізується шляхом винесення постанови.
 
Однак, враховуючи вищенаведені положення Кримінально-виконавчого кодексу України,  апеляційний суд не дав будь-якої оцінки, за якими критеріями службові особи установи, щодо вимог яких ОСОБА_6 вчинив злісну непокору, відносяться до адміністрації установи в розумінні диспозиції ст. 391 КК. Від відповіді, в тому числі на це запитання, залежить висновок про наявність в діях ОСОБА_6 складу злочину передбаченого ст. 391 КК.
 
Також необхідно врахувати, що за обвинуваченням, ОСОБА_6 вчинив злісну непокору, при цьому інших дій направлених на злісну протидію адміністрації установи у законному здійсненні її функцій йому не пред`явлено.
 
Під час нового апеляційного розгляду Суду необхідно:
-          В повному обсязі виконати вказівки Верховного Суду викладені в постанові від 04 серпня 2022 року;
-          Дати оцінку, як фактичні обставини встановлені судом мають відношення до фабули обвинувачення пред`явленого ОСОБА_6 за ст. 391 КК, в тому числі посилання на численні притягнення його до відповідальності за порушення режиму відбування покарання, за що він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, зокрема 9 разів поміщався до дисциплінарного ізолятору і три рази до приміщення камерного типу;
-          Дати оцінку та обґрунтувати по кожному епізоду свої висновки чи відносяться особи, щодо вимог яких ОСОБА_6 вчинив злісну непокору, до адміністрації установи виконання покарань у розумінні диспозиції ст. 391 КК, та за якими критеріями;
-          Чи ґрунтувались вимоги адміністрації установи на підставі закону та (або) нормативних актів та чи не є вони малозначними за своєю суттю;
-          Чи була непокора ОСОБА_6 - злісною, а саме чи носила характер відкритості та виражалась у формі зухвалої відмови виконувати законні вимоги або розпорядження адміністрації установи;
-          Чи діяли службові особи установ виконання покарань в межах своїх повноважень відповідно до закону та (або) посадових інструкцій.
 
Також суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги сталу судову практику Верховного Суду у кримінальних провадженнях про злочини передбачені ст. 391 КК та належно аргументувати свої висновки, по кожному з епізодів вчинення ОСОБА_6 злісної непокори вимогам адміністрації установи виконання покарань.          
 
Таким чином, апеляційний суд в порушення приписів ч. 2 ст. 439 КПК при новому розгляді кримінального провадження не виконав вказівки суду касаційної інстанції, викладені у рішенні касаційного суду від 04 серпня 2022 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно ч. 1 ст. 412 цього Кодексу, яке перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
 
В той же час є необґрунтованими доводи сторони захисту, що в порушення вимог 
ст. 405 КПК головуючий не здійснив доповіді про зміст оскаржуваного судового рішення, апеляційних скарг та заперечень на них, оскільки вказане спростовується аудіозаписом перебігу судового засідання від 27 вересня 2022 року. 
 
Доводи касаційних скарг про направлення кримінального провадження до іншого апеляційного суду на стадії касаційного розгляду є передчасними, оскільки вказане питання може бути вирішено відповідно до положень статей 32, 34, 75, 76 КПК.  
 
У зв'язку з цим, касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а  ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
 
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, проаналізувати докази в їх сукупності, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке би відповідало положенням статей 370, 419 КПК .
 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України,  Верховний Суд 
 
ухвалив: 
 
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого  ОСОБА_6 задовольнити частково.
 
Ухвалу Хмельницького  апеляційного суду  від 31 жовтня 2022 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
 
Обрати ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді домашнього арешту на певний період доби, заборонивши йому залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 19:00 до 07:00 наступного дня (крім випадків необхідності прибуття в укриття, в разі оголошення повітряної тривоги на час воєнного стану).
 
Покласти на ОСОБА_6 , обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 Кримінального процесуального кодексу України та зобов`язати:
 
- прибувати до апеляційного суду на першу вимогу;
- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу апеляційного суду (с. Підгать, Мостиський район, Львівська область);
- повідомляти апеляційний суд про зміну свого місця проживання.
 
Роз`яснити ОСОБА_6 , що відповідно до ч. 5 ст. 181 Кримінального процесуального кодексу України працівники органу внутрішніх справ з метою контролю за його поведінкою, мають право з`являтися в житло, у якому він перебуває під арештом, вимагати надання усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього зобов`язань.
 
Визначити строк дії запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді домашнього арешту та покладених судом обов`язків тривалістю до 11 березня 2023 року включно.
 
Постанову в частині застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання 
ОСОБА_6 .
 
Звільнити ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває в ДУ «Дрогобицька виправна колонія № 40», з-під варти.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді

ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                              ОСОБА_3