ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року 
м. Київ

справа №640/17686/19
адміністративне провадження № К/9901/19339/21  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 

за участю:
секретаря судового засідання Шевченко В.В.,
представника відповідача Смикалова В.Р.,
представника третьої особи - Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» Волощука П.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу                     № 640/17686/19
за позовом ОСОБА_1 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТСКНОВ», Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», про визнання протиправними та скасування положень пункту постанови, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року (суддя-доповідач Кузьменко В.В., судді: Василенко Я.М., Ганечко О.М.),
УСТАНОВИВ: 
Вступ
1.          Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (Комісія) від 30 вересня 2015 року № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 року за № 1379/27824, затверджено Кодекс газорозподільних систем (Кодекс газорозподільних систем, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначено взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначено правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
2.          Абзацами першим та другим пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем встановлено: «Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання.
Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання» (спірні положення).
3.          Вважаючи ці положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем протиправними та дискримінаційними, ОСОБА_1 (інженер-проектувальник) звернувся до суду за захистом своїх прав.
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
4.          У вересні 2019 року  ОСОБА_1 подав до Окружного адміністративного суду міста Києва позов до Комісії (НКРЕКП, відповідач), за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «ТСКНОВ» (ТОВ «ТСКНОВ»), Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (АТ «Оператор ГРМ «Київоблгаз»), у якому просив визнати протиправними та нечинними положення абзацу четвертого пункту 4 глави 1 розділу V Кодексу газорозподільних систем в частині: «…та збігається з місцем забезпечення потужності, від якого замовник забезпечує будівництво газових мереж внутрішнього газопостачання відповідно до вихідних даних Оператора ГРМ, визначених в технічних умовах приєднання».
5.          Підставою позову було те, що зважаючи на особливості місця приєднання та місця забезпечення потужності, відбувається дискримінація замовників, які обрали іншого суб`єкта господарювання для будівництва газопроводу до земельної ділянки замовника, оскільки у такому випадку лічильник встановлюється в місці забезпечення потужності, яке, майже завжди, прокладено під автодорогами, що ускладнює процедури встановлення лічильника (вузла обліку), навіть унеможливлює їх встановлення. Тому позивач просив скасувати норму, яка визначала місце приєднання в місці забезпечення потужності. 
6.          У лютому 2020 року позивач визначивши, що його права порушує не визначення місця приєднання в місці забезпечення потужності, а визначення місця встановлення лічильника в точці приєднання (яка співпадає з місцем забезпечення потужності) подав заяву про зміну предмета позову, у якій просив визнати протиправними та нечинними спірні положення абзаців першого та другого пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем.
7.          На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що як кваліфікований інженер-проектувальник, який здійснює розробку проектів будівництва газових мереж, вважає, що оскаржувані положення Кодексу газорозподільних систем є протиправними і такими, що мають дискримінаційний характер.
8.          На переконання ОСОБА_1 , зі змісту спірних положень Кодексу вбачаються ознаки антиконкурентних дій, тобто дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності, порівняно із конкурентами.
9.          На думку позивача, оскаржувані норми Кодексу створюють нерівні умови для замовників, які обрали виконавцем робіт саме Оператора газорозподільної системи (Оператор ГРМ), адже в такому випадку місце встановлення вузла обліку визначається на межі земельної ділянки або на земельній ділянці, а для замовників, які обрали іншого (крім Оператора ГРМ) суб`єкта господарювання - в місці забезпечення потужності. 
10.          Відтак позивач вважає, що оскаржувані приписи не відповідають принципу недискримінації, у зв`язку з цим просив визнати їх протиправними та скасувати. 
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
11.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
12.          У вказаному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження позивача про суперечність оскаржуваних положень Кодексу газорозподільних систем принципам недискримінації та антиконкурентності є необґрунтованими.
13.          Наведена позиція ґрунтується на тому, що згідно з оспорюваними  положеннями організація комерційного вузла обліку в точці вимірювання (приєднання) чи, за згодою Оператора ГРМ, в найближчій точці та порядок введення його в експлуатацію здійснюються відповідно до вимог розділів IX та Х Кодексу.
14.          Відповідно до Державних будівельних норм України «Газопостачання» (затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 листопада 2018 року №305 (ДБН В.2.5-20-2018), зокрема, встановлення приладів обліку (вузли обліку газу, лічильники) зовні будинку передбачається відкритим, під навісом, в шафах або інших конструкціях, що забезпечують їх захист від зовнішніх впливів (у разі встановлення в паспорті виробника).
15.          Отже, установка лічильників газу повинна передбачатися із умов зручності їх монтажу, обслуговування та ремонту, а також згідно з експлуатаційною документацією виробника.
16.          Таким чином, суд першої інстанції не встановив, що оскаржувані положення Кодексу містять обмеження, суперечності чи не однакове ставлення до їх учасників. Зокрема, спірні норми узгоджуються з ДБН В.2.5-20-2018.
17.          Також Окружний адміністративний суд міста Києва зауважив, що при прийняті Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року № 2494, відповідачем було дотримано порядок підготовки та прийняття вказаного регуляторного акту, погоджено з усіма необхідними органами та зауважень, зокрема від позивача, щодо суперечності деяких положень указаного Кодексу нормативно-правовим актам, що мають вищу юридичну силу не надходило.
18.          Крім того, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не наведено переконливих підстав, яким чином оскаржуваними положеннями Кодексу порушено право саме позивача як розробника проектів будівництва газових мереж крізь призму пункту 3 розділу І Кодексу.
19.          Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року скасовано та ухвалено нове про задоволення позовних вимог.
20.          У вказаній постанові суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржувані положення Кодексу ставлять суб`єктів надання проектних та будівельно-технічних послуг на ринку природного газу у нерівне становище з оператором ГРМ, який за наведеного правового регулювання перебуває у більш вигідному становищі, позаяк не обмежений спірними нормами Кодексу при встановленні вузла обліку.
21.          Суд апеляційної інстанції зазначив, що при здійсненні професійної діяльності із проектування та надання інших інженерно-проектувальних послуг позивач зобов`язаний дотримуватись вимог чинних нормативно-правових актів при розробці такої документації, зокрема Кодексу газорозподільних систем, а отже він є суб`єктом правовідносин, у яких застосовуються оскаржувані положення Кодексу, що, відповідно до частини другої статті 264 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), наділяє його правом оскаржити норми Кодексу газорозподільних систем.
22.          Колегія суддів врахувала посилання відповідача на пункт 3 розділу І Кодексу, якими встановлено коло суб`єктів, на яких поширюється дія цього Кодексу, разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначив, що такі твердження не спростовують факт поширення оскаржуваних положень на позивача при провадженні професійної діяльності, а тому не можуть бути підставою для відмови останньому у конституційному праві на судовий захист.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи
23.          Комісія подала касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року.
24.          Як на підставу оскарження рішення суду апеляційної інстанції відповідач послався, на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
25.          Скаржник зазначає, що наразі відсутній висновок Верховного Суду чи оскаржувані положення пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем в оскаржуваній позивачем частині є такими, що мають дискримінаційний характер.
26.          Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно й необгрунтовано вийшов за межі позовних вимог надаючи оцінку змісту оскаржуваних положень Кодексу газорозподільних систем, встановлюючи дотримання НКРЕКП під час їх прийняття, вимог та засад, передбачених Конституцією України, КАС України та Законами України: «Про природні монополії», «Про ринок природного газу» та «Про захист економічної конкуренції». Поряд з цим стверджує, що суд апеляційної інстанції не досліджував та не надавав оцінку підставам прийняття цього Кодексу, як це правильно зробив суд першої інстанції.
27.          Скаржник вважає, що установка лічильників газу повинна передбачатися із умов зручності їх монтажу, обслуговування та ремонту, а також згідно з експлуатаційною документацією виробника. Таким чином, Оператор ГРМ має усі правові підстави здійснювати будівництво газових мереж, забезпечуючи розвиток газорозподільної системи і дискримінація в такому нормативно-правовому регулюванні відсутня.
28.          Також додав, що позивач, як розробник проектів будівництва газових мереж, не є суб`єктом на якого поширюється дія  Кодексу.
29.          Таким чином, на думку скаржника позивач не довів, які правові наслідки безпосередньо для нього породжує оскаржене рішення суб`єкта владних повноважень. 
30.          Ухвалою від 14 червня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою позивача з підстав, визначених пунктом, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
31.          Від третьої особи - АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» надійшли пояснення по справі, у яких він просить касаційну скаргу відповідача задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції скасувати, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі. Зазначає, що фактично суд апеляційної інстанції у своєму рішенні не посилається на конкретні та аргументовані, надані позивачем докази про обставини та підстави для визнання нечинними оскаржуваних норм Кодексу, а лише посилається на загальні норми антиконкурентного законодавства й на те, що відповідачем вчинено антиконкурентні дії та не забезпечено захист економічної конкуренції, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання/групам суб`єктів господарювання створюється несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентними.
32.          Від представника позивача - адвоката Прокопенко П.С. надійшов відзив на касаційну скаргу відповідача, у якому він просить залишити її без задоволення. Зазначає, що суд апеляційної інстанції розглянув справу в рамках предмету позову та не досліджував порядок прийняття Кодексу, оскільки це не було підставою позову. На думку представника суд апеляційної інстанції зробив вірний висновок, що визначення місця встановлення вузла обліку має різне правове регулювання у Державних будівельних нормах «Газопостачання» та Кодексі газорозподільних систем, що, своєю чергою, чинить дискримінаційний характер для осіб, які провадять діяльність, подібну як позивач.
33.           17 січня 2023 року Верховний Суд провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у відкритому судовому засіданні на 09 лютого 2023 року               об 11 год. 30 хв. у приміщенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.
34.          У судовому засіданні представники відповідача та  третьої особи - Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити.
35.          Позивач у судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.
Позиція Верховного Суду
Джерела права. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
36.          Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
37.          Надаючи оцінку обґрунтованості касаційної скарги відповідача та оскаржуваним судовим рішенням, Верховний Суд, з урахуванням приписів статті 341 КАС України, виходить із таких міркувань.
38.          Спірним у цій справі є положення абзаців 1, 2 пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем: «Прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання. Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання».
39.          Як вже зазначалося, на переконання позивача спірні положень Кодексу мають ознаки антиконкурентних дій, тобто дії, внаслідок яких окремим суб`єктам господарювання або групам суб`єктів господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності, порівняно із конкурентами.
40.          Ураховуючи, що спірним у цій справі є не дотримання НКРЕКП порядку підготовки та прийняття регуляторного акту - Кодексу газорозподільних систем, а відповідність оскаржуваних положень пункту 7 глави 2 розділу V цього Кодексу принципам недискримінації, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції,  що під час розгляду даної справи потрібно надати оцінку змісту оскаржуваних положень Кодексу, встановлюючи дотримання відповідачем під час їх прийняття, вимог та засад, передбачених Конституцією України, КАС України та Законами України: «Про природні монополії», «Про ринок природного газу» та «Про захист економічної конкуренції».
41.          Рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм Закону України від 9 квітня 2015 року № 329-VIII «Про ринок природного газу» (Закон про ринок природного газу), мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.
42.          Згідно з принципом недискримінації рішення, дії, бездіяльність суб`єктів владних повноважень не можуть призводити:
до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є відмінним від обсягу прав та обов`язків інших осіб у подібних ситуаціях, якщо тільки така відмінність не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу;
до юридичного або фактичного обсягу прав та обов`язків особи, який є таким, як і обсяг прав та обов`язків інших осіб у неподібних ситуаціях, якщо така однаковість не є необхідною та мінімально достатньою для задоволення загальносуспільного інтересу (частина третя статті 2 цього Закону).
43.          Положеннями пунктів 3, 4, 5, 7, 8 частини другої статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
44.          Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначені Законом України  від 11 січня 2001 року № 2210-III «Про захист економічної конкуренції» (Закон про захист економічної конкуренції, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.
45.          Відповідно до частин першої, другої статті 4 Закону про захист економічної конкуренції державна політика у сфері розвитку економічної конкуренції та обмеження монополізму в господарській діяльності, здійснення заходів щодо демонополізації економіки, фінансової, матеріально-технічної, інформаційної, консультативної та іншої підтримки суб`єктів господарювання, які сприяють розвитку конкуренції, здійснюється органами державної влади, органами місцевого самоврядування та органами адміністративно-господарського управління та контролю.
46.          Суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
47.          Частиною першою статті 9 Закону України від 20 квітня 2000 року № 1682-III «Про природні монополії» (Закон про природні монополії) встановлено, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі, зокрема, таких принципів: гласності та відкритості процедур регулювання; забезпечення захисту прав споживачів.
48.          Законом про ринок природного газу виокремлюються правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів і безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
49.          Статтею 2 Закону про ринок природного газу визначено правову основу ринку природного газу, згідно якої на виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме: Директиви 2009/73/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та про скасування Директиви 2003/55/ЄС; Регламенту (ЄС) 715/2009 про умови доступу до мереж транспортування природного газу та яким скасовується Регламент (ЄС) 1775/2005; Директиви 2004/67/ЄС про здійснення заходів для забезпечення безпеки постачання природного газу.
Суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у частині першій цієї статті. Рішення (заходи) суб`єктів владних повноважень, прийняті на виконання норм цього Закону, мають відповідати принципам пропорційності, прозорості та недискримінації.
50.          Частиною першою статті 4 Закону про ринок природного газу передбачено, що державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.
51.          Відповідно до частин першої - третьої статті 1 Закону України від 22 вересня 2016 року              № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (Закон про НКРЕКП) Комісія  є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.
52.          Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом (пункт 1 частини першої статті 2 Закону про НКРЕКП).
53.          Згідно зі статтею 3 Закону НКРЕКП Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.
54.          Основними завданнями Регулятора є, зокрема: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.
55.          Аналізуючи викладені положення нормативно-правових актів, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що держава в особі уповноважених органів декларує сприяння в діяльності суб`єктів ринку природного газу, який базується на принципах рівності, вільної конкуренції та належного захисту прав споживачів.
56.          Поряд з наведеним, пунктами 9, 19, 30 частини першої статті 1 Закону про ринок природного газу встановлено, що: замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG; оператор газотранспортної системи - суб`єкт  господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників); приєднання - сукупність  організаційних і технічних заходів, у тому числі робіт, спрямованих на створення технічної можливості для надання послуг транспортування чи розподілу природного газу, які здійснюються у зв`язку з підключенням об`єкта будівництва чи існуючого об`єкта замовника до газотранспортної або газорозподільної системи.
57.          Згідно з абзацом 2 частини другої статті 19 Закону про ринок природного газу оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи зобов`язані за зверненням суб`єкта ринку природного газу (замовника) забезпечити його приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи.
58.          Таким чином, Законом про ринок природного газу визначено обов`язок оператора газорозподільної системи забезпечити надання послуг з приєднання до газорозподільної системи.
59.          При цьому, згідно з частиною першою статті 37 Закону про ринок природного газу оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.
60.          Разом з тим, Законом про ринок природного газу визначено право замовника на власний розсуд обирати виконавця проектних та будівельних робіт з приєднання серед суб`єктів господарювання, які мають право на здійснення відповідного виду діяльності згідно з вимогами законодавства.
61.          При цьому, витрати замовника, пов`язані з виконанням проектних та будівельних робіт, не включаються до складу плати за приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи, відповідно до положення частини дев`ятої статті 19 Закону про ринок природного газу.
62.          Аналогічні норми містяться у положеннях Кодексу газорозподільних систем у пунктах                3-6 глави 2 розділу V, якими, серед іншого, визначено відповідальну особу або суб`єкта за виконання будівельно-монтажних робіт, в залежності від вибору споживача (оператор ГРМ або інший суб`єкт господарювання).
63.          Порядок приєднання замовників (технічного доступу) до газорозподільної системи (ГРМ) визначений розділом V та складається з двох глав: 1) «Загальні умови приєднання (технічного доступу) до ГРМ», якою визначено загальні умови приєднання; 2) «Порядок приєднання об`єктів замовників до ГРМ», у якій визначено порядок приєднання об`єктів змовників до ГРМ.
64.          Згідно з спірними положеннями пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу прогнозована точка вимірювання (місце встановлення комерційного вузла обліку природного газу), що має бути зазначена в технічних умовах приєднання та договорі на приєднання, визначається в точці приєднання.
Якщо з технічних причин неможливо чи недоцільно організувати точку вимірювання (місце встановлення вузла обліку) в точці приєднання, точка вимірювання за згодою Оператора ГРМ та замовника визначається в найближчій точці до межі балансової належності. У такому разі проектна та кошторисна частина щодо організації вузла обліку визначається у відповідному проекті зовнішнього або внутрішнього газопостачання.
65.          Для замовників, які обрали іншого суб`єкта господарювання (крім Оператора ГРМ), відповідно до абзацу четвертого пункту 4 глави 1 розділу V Кодексу визначено, якщо в заяві на приєднання (опитувальному листі оператора ГРМ) замовник визначає виконавцем будівельних робіт з приєднання іншого (крім оператора ГРМ) суб`єкта господарювання, то точка приєднання визначається в існуючій газорозподільній системі оператора ГРМ та збігається з місцем забезпечення потужності, від якого замовник забезпечує будівництво газових мереж внутрішнього постачання відповідно до вихідних даних оператора ГРМ, визначених в технічних умовах приєднання.
66.          Тобто, для замовників, які обрали іншого суб`єкта господарювання (крім Оператора ГРМ) для будівництва газопроводу, точка приєднання, місце забезпечення потужності та точка встановлення вузла обліку природного газу лічильника) збігаються.
67.          Натомість, якщо замовник визначає Оператора ГРМ виконавцем проектних та будівельних робіт зовнішнього газопостачання, то відповідно до абзацу першого пункту 3 глави 2 розділу V та абзацу першого пункту 4 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем, зокрема: «точка приєднання для замовника відповідно до договору на приєднання має визначатися на межі земельної ділянки замовника або за його згодою на території такої земельної ділянки».
68.          Наведена норма повністю узгоджується  з частиною четвертою статті 30 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (Закон про регулювання містобудівної діяльності) відповідно до якої, у технічних умовах враховується, що місце приєднання інженерних мереж замовника до магістральних чи інших інженерних мереж розташовується на межі земельної ділянки замовника або за його згодою на території такої земельної ділянки.
69.          З вказаного слідує, що Оператор ГРМ отримує право на встановлення вузла обліку природного газу (лічильника) на межі земельної ділянки, або, за згодою замовника, на земельній ділянці замовника, у свою чергу замовник, який обрав іншого суб`єкта господарювання (крім Оператора ГРМ) повинен здійснювати встановлення вузла обліку (лічильника) в місці забезпечення потужності.
70.          Таким чином Оператор ГРМ та інший суб`єкт господарювання, який не є оператором ГРМ, фактично мають неоднакові обсяг прав та обов`язків, що свідчить про нерівність останніх в межах правовідносин, які розглядаються.
71.          Поряд з цим, згідно з положеннями частини першої статті 31 Закону про регулювання містобудівної діяльності проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
72.          Відповідно до частини першої статті 11 Закону України від 5 листопада 2009 року № 1704-VI «Про будівельні норми» (Закон про будівельні норми) застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов`язковим для всіх суб`єктів містобудування. Будівельні норми, правила іноземних держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
73.          Державні будівельні норми «Газопостачання», затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від                         15 листопада 2018 року №305 (ДБН В.2.5-20-2018) встановлено вимоги проектування при новому будівництві, реконструкції, капітальному ремонті та технічному переоснащенні наявних систем постачання, що забезпечують споживачів природним газом із надлишковим тиском не більше                  1, 2 МПа, а також скрапленими вуглеводневими газами із надлишковим тиском не більше 1,6 МПа.
74.          Так, відповідно до положень розділу 9 «Внутрішнє улаштування газопостачання»                       ДБН В.2.5-20-118 місце розташування вузлів обліку газу, крім тих, що складаються з побутових лічильників вимоги до якого встановлюються нормативно-правовими актами і нормативно-технічними їй, повинне бути максимально близько до точки розмежування газопроводів споживача та операторів газорозподільних мереж наскільки це технічно можливо.
75.          Вузли обліку газу, у тому числі що складаються з побутових лічильників газу (прилади обліку), повинні встановлюватися: у газифікованому приміщенні, у нежитловому приміщенні газифікованого житлового будинку, що має природну вентиляцію; у суміжному з газифікованим приміщенні виробничого будинку та котельної, сполученими з ним відкритим отвором; у ГРП, ШГРП, ГРПБ; зовні будинку.
76.          Встановлення приладів обліку зовні будинку передбачається відкритим, під навісом, в шафах або інших конструкціях, що забезпечують їх захист від зовнішніх впливів за умови, що можливість такого встановлення вказана в паспорті виробника.
77.          Отже, установка лічильників газу повинна передбачатися із умов зручності їх монтажу, обслуговування та ремонту, а також згідно з експлуатаційною документацією виробника.
78.          В той же час, за умови встановлення не оператором ГРМ вузла обліку з дотриманням пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу, ускладнюється дотримання вимог ДБН В.2.5-20-2018.
79.          Тобто, порівнюючи оскаржувані норми Кодексу та наведені положення ДБН, суд апеляційної інстанції погодився з твердженнями позивача щодо різного правового регулювання визначення місця встановлення вузла обліку для оператора ГРМ та іншого суб`єкта господарювання (не оператора ГРМ).
80.          Зазначена обставина свідчить про помилковість висновків суду першої інстанції, який вказав, що доводи позивача щодо суперечності оскаржуваних положень Кодексу принципам недискримінації та антиконкурентності є безпідставними, позаяк, проаналізувавши правове регулювання спірних правовідносин, очевидним є факт перебування в нерівному становищі суб`єктів ринку природного газу, які надають проектно-будівельні послуги, у порівнянні з оператором ГРМ, який надає аналогічні послуги, проте знаходиться у вигіднішому становищі внаслідок застосування норм, які є предметом даного спору.
81.          Колегія суддів зазначає, що під час касаційного розгляду справи відповідачем не спростовано жодними обґрунтованими доводами чи доказами вищевказану обставину, на яку посилався позивач при зверненні з даним позовом до суду, як на підставу своїх вимог.
82.          Внаслідок застосування пункту 7 глави 2 розділу V Кодексу, для не оператора ГРМ встановлюються інші обов`язки, ніж для оператора ГРМ, які юридично є рівними при наданні аналогічних послуг, що є порушенням принципів правової визначеності, рівності та недискримінації.
83.          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що спірні норми є протиправними, оскільки встановлюють для суб`єктів ринку природного газу, які надають проектно-будівельні послуги та не є оператором ГРМ вимоги, які у порівнянні з вимогами для оператора ГРМ, ставлять цих суб`єктів у нерівне становище.
84.          Таким чином, суд апеляційної інстанції, встановивши, що оскаржувані позивачем положення прийняті з порушенням пункту 7 частини другої статті 2 КАС України обґрунтовано вирішив спір на користь позивача.
85.          Перевіряючи доводи касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції вирішуючи спір безпідставно вийшов за межі заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, колегія суддів зазначає наступне.
86.          На думку відповідача, за загальним правилом суд не може виходити за межі позовних вимог, тобто не може застосовувати інший спосіб захисту, ніж зазначив позивач у позовній заяві. Посилаючись на ці обставини відповідач наголошує, що у даному випадку, суд апеляційної інстанції фактично розглянув вимоги, які позивачем не заявлено у позові.
87.          Відповідно до частини другої статті 9 КАС України Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
88.          Надаючи оцінку таким доводам Суд зазначає, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним  способом захисту прав або інтересів.
89.          Саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для ухвалення рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
90.          Аналогічне визначення поняття предмета позову здійснено Верховним Судом у постанові від 08 квітня 2020 року у справі №761/41071/19.
91.          Предметом позову в цій справі є визнання протиправними положень абзаців 1-2 пункту               7 глави 2 розділу V Кодексу газорозподільних систем, відтак апеляційний суд вирішив спір в межах предмету позову. 
92.          Таким чином доводи відповідача не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду.
93.          Колегія суддів також відхиляє аргументи скаржника про те, що Шостий апеляційний адміністративний суд в оскаржуваному рішенні не досліджував порядок прийняття Кодексу його відповідність нормам чинного законодавства, адже підставою для скасування оскаржуваних положень Кодексу слугувало не порушення процедури прийняття, а - невідповідність цих норм принципу недискримінації.
94.          Перевіряючи такі доводи касаційної скарги колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції правильно виходив з того що, позивач який за фахом - інженер-проектувальник є суб`єктом правовідносин, у яких застосовуються оскаржувані положення Кодексу газорозподільних систем та має право оскаржити його норми (частина друга статті 264 КАС України).
95.          Інші доводи та аргументи скаржника не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду. 
96.          Переглянувши судові рішення судів першої та апеляційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції правильно застосував норми матеріального права та не допустив порушень норм процесуального права.
97.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
98.          Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
99.          За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції- без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
100.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання в сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі                            № 640/17686/19 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
У зв`язку з перебуванням у відпустці члена судової колегії - судді Верховного Суду                    Загороднюка А.Г. повний текст постанови підписано 16 лютого 2023 року в перший день після виходу судді з відпустки.

Судді	В.М. Соколов Л.О. Єресько  А.Г. Загороднюк