Постанова
Іменем України 
16 березня 2023 року
м. Київ
справа № 161/4501/19
провадження № 51-3099 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції             ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 12019030000000350 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Кальня Деражнянського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 321 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 серпня            2020 року ОСОБА_6 засуджено:
за ч. 3 ст. 321 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Також вироком суду вирішено питання щодо судових витрат та долі речових доказів.
Як встановив суд, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб, переслідуючи корисливий мотив, вчинив злочин, пов`язаний з незаконним придбанням, перевезенням, пересиланням, зберіганням з метою збуту, збутом сильнодіючих лікарських засобів у великих розмірах, та вчинив незакінчений замах на збут сильнодіючих лікарських засобів у особливо великих розмірах.
Зокрема, 23 лютого 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок щодо якого набрав законної сили, перебуваючи за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, приховуючи той факт, що такий товар є забороненим та потребує спеціального дозволу, збув ОСОБА_10 за ціною 290 грн 100 таблеток «Radjay Healthcare&Pharmaceutical METHANDIENONE 12mg Tablets», які містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
24 лютого 2017 року ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , після підтвердження отримання на заздалегідь підготовлений картковий рахунок зазначених коштів, здійснив формування посилки шляхом пакування придбаних засобів, та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 5 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Європейська (Леніна), 21 у м. Умань Черкаської області. У подальшому,           27 лютого 2017 року приблизно о 13:27 в приміщенні відділення № 11 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Кривий Вал, 24 у м. Луцьку, ОСОБА_10 отримав пакунок з двома блістерами таблеток (100 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» масою 1,167 г, які 28 лютого 2017 року добровільно видав працівникам правоохоронних органів.
ОСОБА_6 з ОСОБА_9 розподілили грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, між собою згідно виконаних ролей.
Крім того, 09 липня 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, що на              АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, приховуючи той факт, що такий товар є забороненим та потребує спеціального дозволу, збув ОСОБА_11 за ціною 280 грн 100 таблеток «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
ОСОБА_9 в липні 2017 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , після підтвердження отримання на заздалегідь підготовлений картковий рахунок зазначених коштів, здійснив формування посилки шляхом пакування придбаних засобів, та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 7 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Тищика,13 в м. Умань Черкаської області. У подальшому, 13 липня 2017 року приблизно о 10:38, у приміщенні відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. 8-го Березня, 5 у смт Іваничі Волинської області, ОСОБА_11 отримав пакунок з п`ятьма блістерами таблеток (100 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» масою 0,9667 г, які 13 липня 2017 року добровільно видав працівникам правоохоронних органів.
ОСОБА_6 з ОСОБА_9 розподілили грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, між собою згідно виконаних ролей.
Крім того, 09 серпня 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, що на             АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, приховуючи той факт, що такий товар є забороненим та потребує спеціального дозволу, збув ОСОБА_12 , дані якого використовувались працівниками УПН ГУНП у Волинській області, та яким було доручено проведення оперативної закупки, за ціною 1350 грн 500 таблеток «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
ОСОБА_9 11 серпня 2017 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , після підтвердження отримання на заздалегідь підготовлений картковий рахунок зазначених коштів, здійснив формування посилки шляхом пакування придбаних засобів, та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Велика Фонтанна, 36 у м. Умань Черкаської області. У подальшому, 14 серпня 2017 року приблизно о 15:58, у приміщенні відділення № 11 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Кривий Вал, 24 у м. Луцьку, ОСОБА_12 отримав пакунок з двадцятьма п`ятьма блістерами таблеток (500 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» масою 4,963 г, які цього ж дня були вилучені працівниками правоохоронних органів.
ОСОБА_6 з ОСОБА_9 розподілили грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, між собою згідно виконаних ролей.
Крім того, 06 березня 2018 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, приховуючи той факт, що такий товар є забороненим та потребує спеціального дозволу, збув ОСОБА_13 , який залучений працівниками УСБУ у Волинській області, та яким було доручено проведення оперативної закупки, за ціною 3030 грн 1000 таблеток «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
ОСОБА_9 08 березня 2018 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , після підтвердження отримання на заздалегідь підготовлений картковий рахунок зазначених коштів, здійснив формування посилки шляхом пакування придбаних засобів, та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 6 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Комарова, 27 у м. Умань Черкаської області. У подальшому, 12 березня      2018 року приблизно о 13:05, у приміщенні відділення № 2 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Ковельській, 68 у м. Луцьку ОСОБА_13 отримав пакунок з п`ятдесятьма блістерами таблеток (1000 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» масою 9,9107 г, які цього ж дня були вилучені працівниками правоохоронних органів.
ОСОБА_6 з ОСОБА_9 розподілили грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, між собою згідно виконаних ролей.
Крім того, 24 вересня 2018 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, що на АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, приховуючи той факт, що такий товар є забороненим та потребує спеціального дозволу, збув ОСОБА_14 за ціною 680 грн 200 таблеток «DANABOL - methandienone - comprimate 10 mg Balkan Pharmaceuticals Republica Moldova», які містять в своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
ОСОБА_9 25 вересня 2018 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , після підтвердження отримання на заздалегідь підготовлений картковий рахунок зазначених коштів, здійснив формування посилки шляхом пакування придбаних засобів, та незаконно перевіз з метою збуту до відділення № 7 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Тищика,13 у м. Умань Черкаської області. У подальшому, 26 вересня           2018 року приблизно о 17:45, у приміщенні відділення № 1 ТОВ «Нова Пошта», що на вул. Володимирській, 135 у м. Ковель Волинської області, ОСОБА_14 отримав пакунок з десятьма блістерами таблеток (200 таблеток), які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» масою 1,9632 г, які цього ж дня добровільно видав працівникам правоохоронних органів.
ОСОБА_6 з ОСОБА_9 розподілили грошові кошти, отримані від злочинної діяльності, між собою згідно виконаних ролей.
Таким чином, ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, пересиланні, зберіганні з метою збуту, збуті сильнодіючих лікарських засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, без спеціального на те дозволу, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби у великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 321 КК України.
Крім того, 21 грудня 2017 року ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання, що на              АДРЕСА_1 , використовуючи комп`ютерне обладнання та мережу Інтернет, під виглядом збуту спортивного харчування, приховуючи той факт, що такий товар є забороненим та потребує спеціального дозволу, отримавши повідомлення від працівників УПН ГУНП у Волинській області, яким було доручено проведення оперативної закупки, підтвердив наявність та можливість збуту даних сильнодіючих лікарських засобів, в кількості 5000 пачок блістерів по 100 таблеток у кожному, а всього 500 000 таблеток.
Отримавши від ОСОБА_6 повідомлення про наявність таблеток та можливість їх збуту в кількості, що становить особливо великий розмір, працівники УПН ГУНП у Волинській області, яким було доручено проведення оперативної закупки, узгодили можливість покупки 6000 таблеток, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
ОСОБА_9 , за попередньою змовою зі ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, у середині грудня 2017 року за невстановлених обставин незаконно придбав та зберігав з метою збуту 60 упаковок з таблетками, які містять у своєму складі сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» у кількості 6000 таблеток.
25 грудня 2017 року, отримавши підтвердження ОСОБА_9 про можливість збуту 6000 таблеток, ОСОБА_6 надав працівникам УПН ГУНП у Волинській області, яким було доручено проведення оперативної закупки, картковий рахунок ПАТ «КБ «Приватбанк» для оплати, на який 25 грудня 2017 року працівники УПН ГУНП у Волинській області через термінал «Приватбанк» перерахували обумовлені грошові кошти в сумі 16800 грн.
Після цього ОСОБА_6 за допомогою електронних пристроїв через програми «Viber» та «Skype» 25 грудня 2017 скерував ОСОБА_9 повідомлення з даними про покупця, кількість товару, адресу доставки, номер мобільного телефону покупця.
У свою чергу, ОСОБА_9 , будучи обізнаним про надходження на зазначений картковий рахунок 16 800 грн, маючи зазначену кількість таблеток, які мають у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби, боячись викриття працівниками поліції, добровільно відмовився від здійснення відправлення товару на відділення № 11 ТОВ «Нова Пошта».
ОСОБА_6 , отримавши відмову ОСОБА_9 у здійсненні відправлення, продовжив вживати дії щодо незаконного придбання таблеток, які мають у своєму складі сильнодіючі лікарські засоби в особливо великому розмірі з метою збуту на виконання умов отриманого замовлення, однак з причин, що не залежали від його волі, не здійснив всіх дій щодо незаконного придбання та збуту сильнодіючих лікарських засобів.
Таким чином ОСОБА_6 своїми умисними діями, які виразилися у незакінченому замаху на вчинення незаконного збуту сильнодіючих лікарських засобів, вчинених повторно, за попередньою змовою групою осіб, без спеціального на те дозволу, предметом яких були сильнодіючі лікарські засоби в особливо великих розмірах, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 321 КК України.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_15 залишено без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 - без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість. Не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_6 та встановлених судом фактичних обставин, зазначає, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора, не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення засудженому покарання, а свого рішення належним чином не мотивував. Зокрема, прокурор стверджує, що наведені судом обставини, такі як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, інвалідність ІІ групи з дитинства, перебування на утриманні матері інваліда ІІ групи та бабусі пенсійного віку, позитивні характеристики за місцем проживанням, відсутність конфліктних ситуацій, зобов`язання дотримуватись бездоганної поведінки, відсутність прямої шкоди та негативних наслідків від злочинної діяльності, лише характеризують засудженого в загально-соціальному плані, проте жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів. Крім того, вказує, що зазначені обставини фактично були враховані як при застосуванні щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, так і під час його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Вважає, що апеляційним судом безпідставно додатково визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , його активне сприяння встановленню істини в суді та наявність інвалідності ІІ групи з дитинства. Також вважає, що апеляційним судом порушено вимоги ст. 439 КПК України, оскільки не враховано вказівки суду касаційної інстанції щодо необхідності посилення        ОСОБА_6 покарання. Вказує, що апеляційним судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 злочину, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, що свідчать про підвищений рівень його суспільної небезпеки. З огляду на викладене, вважає безпідставними висновки апеляційного суду про обґрунтованість застосування в даному випадку положень статей 69, 75 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, особі засудженого та конкретним обставинам справи. Як результат, з урахуванням необхідності призначення ОСОБА_6 реального покарання, судами безпідставно застосовано    ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання за сукупністю злочинів за цим вироком та попереднім вироком. Таким чином зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, а свого рішення не мотивував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , у яких просив відмовити у її задоволенні.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 , просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги прокурора, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321, ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 321 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
Зокрема, стверджує, що наведені судом обставини, такі як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, інвалідність ІІ групи з дитинства, перебування на утриманні матері інваліда ІІ групи та бабусі пенсійного віку, позитивні характеристики за місцем проживанням, відсутність конфліктних ситуацій, зобов`язання дотримуватись бездоганної поведінки, відсутність прямої шкоди та негативних наслідків від злочинної діяльності, лише характеризують засудженого в загально-соціальному плані, проте жодним чином не знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Вважає, що апеляційним судом безпідставно додатково визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , його активне сприяння встановленню істини в суді та наявність інвалідності ІІ групи з дитинства.
Крім того, вказує, що зазначені обставини фактично були враховані як при застосуванні щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, так і під час його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Переконаний, що апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційних вимог прокурора, не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення засудженому покарання, а свого рішення належним чином не мотивував. А тому вважає безпідставними висновки апеляційного суду про обґрунтованість застосування в даному випадку положень статей 69, 75 КК України, внаслідок чого призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, особі засудженого та конкретним обставинам справи.
Також вважає, що апеляційним судом порушено вимоги ст. 439 КПК України, оскільки не враховано вказівки суду касаційної інстанції щодо необхідності посилення      ОСОБА_6 покарання.
Зазначені доводи прокурора, що викладені в касаційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на наступне.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Разом з тим, з огляду на дискреційні повноваження, суд також вправі звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обґрунтовуючи висновок в частині визначення ОСОБА_6 покарання місцевий суд виходив з того, що     ОСОБА_6 свою вину визнав повністю, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце реєстрації та проживання, характеризується позитивно, не спричиняє конфліктних ситуацій, хворіє, є інвалідом ІІ групи з дитинства, має на утриманні матір інваліда ІІ групи та бабусю пенсійного віку, зобов`язався в подальшому дотримуватись бездоганної поведінки. Судом також враховано відсутність прямої шкоди та негативних наслідків від злочинної діяльності.
Обставиною, яка пом`якшує покарання засудженому ОСОБА_6 , судом визнано його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання засудженому, в ході судового розгляду не встановлено.
Беручи до уваги конкретні обставини справи та особу ОСОБА_6 , місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання за ч. 3 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з тим на підставі ст. 75 КК України місцевим судом звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Перевіряючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.
При цьому апеляційний суд, окрім визначеної місцевим судом обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а саме його щирого каяття, також визнав такими обставинами наявність у ОСОБА_6 інвалідності ІІ групи та його активне сприяння встановленню істини в суді.
З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижчого, ніж визначено санкцією ч. 4 ст. 321 КК України, оскільки вказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним замаху на злочин, а тому визнав доводи прокурора в цій частині безпідставними.
З такими висновками апеляційного суду погоджується і колегія суддів.
Положеннями ч. 1 ст. 66 КК України визначено обставини, які пом`якшують покарання. Згідно з ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України (у редакції, чинній на час вчинення злочинів) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 01 лютого 2022 року, підставою для скасування попередньої ухвали апеляційного суду було неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, касаційним судом у рішенні вказувалось, що для застосування ст. 69 КК України необхідною умовою є наявність кількох (не менше двох) обставин, які пом`якшують покарання засудженому, а тому його щире каяття не може слугувати чинником, який у сукупності з іншими даними, що характеризують особу засудженого, може стати підставою для застосування положень ст. 69 КК України та істотно знизити ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння.
Як встановлено судом апеляційної інстанції під час нового розгляду, обставинами, що з огляду на положення ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_6 , окрім щирого каяття, визнано наявність у нього інвалідності ІІ групи з дитинства та активне сприяння встановленню істини в суді.
Зазначені обставини є суттєвими та, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією       ч. 4 ст. 321 КК України, а тому висновки апеляційного суду в цій частині колегія суддів вважає правильними.
З огляду на викладене доводи касаційної скарги прокурора про безпідставне застосуванням щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України є необґрунтованими.
Таким чином, призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та визначене остаточне покарання із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки є обґрунтованим, відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засудженого, справедливим та таким, що не суперечить положенням закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про безпідставне застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
Під час вирішення питання про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення та впливають на призначення покарання.
Лише після вирішення питання про призначення виду та розміру покарання, необхідно встановити достатні підстави для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши й оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, з наведенням конкретних мотивів прийнятого рішення.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування такого покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на конкретні обставини справи, особу засудженого, його щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.
Залишаючи вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, обґрунтовуючи такі висновки, апеляційний суд зазначив, що єдиний, хто надає допомогу матері-інваліду ІІ групи, яка хворіє, а також бабусі пенсійного віку, є ОСОБА_6 . Сам засуджений характеризується позитивно, спиртними напоями не зловживає, конфліктних ситуацій не допускає, із сусідами підтримує дружні стосунки, бере участь у громадських роботах. Також апеляційним судом враховано молодий вік ОСОБА_6 , відсутність шкоди та негативних наслідків від злочинної діяльності.
Крім того, суд апеляційної інстанції у своїй ухвалі зазначив, що після викриття ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року, тобто будучи раніше судимою особою, не вчиняв протиправної діяльності.
Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, дають підстави для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, враховуючи, що виправлення останнього можливе без ізоляції його від суспільства.
Зазначені висновки апеляційного суду колегія суддів вважає вмотивованими та такими, що узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.
На переконання колегії суддів, зазначені обставини у їх сукупності свідчать про можливість у даному випадку звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК України, а тому доводи прокурора в цій частині не підлягають задоволенню.
При цьому безпідставними є доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 439 КПК України.
Статтею 439 КПК України закріплено особливості нового розгляду справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції. 
Зокрема, ч. 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 01 лютого 2022 року, однією з підстав для скасування попередньої ухвали апеляційного суду була необхідність посилення покарання.
Разом з тим, у зазначеній постанові суд касаційної інстанції дійшов висновку про скасування ухвали апеляційного суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 69 КК України без належної аргументації з огляду на вимоги матеріального закону.
При цьому суд касаційної інстанції не надавав оцінку обґрунтованості застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України за наявності для цього підстав, визначених законом.
У згаданій постанові касаційний суд вказував про те, що відсутність підстав для застосування ст. 69 КК України унеможливлює і звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки санкція ч. 4 ст. 321 КК України, за який засуджено ОСОБА_6 , передбачає мінімальне покарання у виді позбавлення волі на 5 років, а також те, що ОСОБА_6 вже був засуджений за попереднім вироком до 5 років позбавлення волі, що зумовлює необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК України та призначення йому остаточного покарання у виді позбавлення волі більше 5 років.
Враховуючи, що під час нового апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції встановив нові обставини, що пом`якшують покарання засудженому, обґрунтував своє рішення в частині призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, що відповідно до вимог закону не перешкоджає застосуванню ст. 75 КК України та звільненню ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, то у даному випадку відсутні підстави вважати, що апеляційним судом порушено вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України, як про це наголошує прокурор.
Крім того, відповідно до правового висновку об`єднаної палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17 (провадження № 51-3600 кмо 20), коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року  ОСОБА_6  засуджено за ч. 3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
У даному кримінальному провадженні вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 321,     ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 321 КК України із застосуванням ст. 69, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки.
Враховуючи, що злочини, за які засуджено ОСОБА_6 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19 серпня 2020 року, вчинені ним до постановлення вироку Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 12 березня 2019 року, а суд у цьому кримінальному провадженні дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування остаточного покарання з випробуванням, то призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України у такому випадку є правильним.
Таким чином доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими та такими, що суперечать вимогам закону.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не встановлено, а призначене покарання та звільнення від його відбування відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 22 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                ОСОБА_2                           ОСОБА_3