ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Григор?євої І. В., Гриціва М. І., Ситнік О. М.
на постанову Великої Палати Верховного Суду від 16 лютого 2023 року в адміністративній справі № 990/99/22 (провадження № 11-127заі22) за позовом  ОСОБА_1 до Етичної ради (далі також Рада), Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання нечинними і скасування рішення та наказу
Короткий виклад історії справи
У червні 2022 року ОСОБА_1 звертався до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просив визнати нечинними і скасувати рішення Етичної ради від 7 травня 2022 року № 6 «Про невідповідність діючого члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя» та наказ в. о. Голови ВРП Саліхова В. В. від 9 травня 2022 року                            № 106-к «Про припинення нарахувань та виплат ОСОБА_1 ».
На обґрунтування вимог позивач зазначав, що висновок Етичної ради про порушення ним етичних норм і правил поведінки є повністю безпідставним, надуманим і таким, що спростовується викладеними в позовній заяві фактами. 
На переконання позивача, викладені в оскаржуваному рішенні Ради висновки зроблені її членами на підставі власного тлумачення ймовірних записів телефонних розмов, джерела отримання яких не встановлено. Етичною радою не перевірений та не доведений факт втручання ОСОБА_1 у розгляд судових справ; не зазначений номер справи; не встановлені результати розгляду, наявність незадоволених заявників, апеляційних скарг; не витребувані та не отримані пояснення суддів щодо ймовірного втручання в їх діяльність під час розгляду судової справи. Факт невтручання ОСОБА_1 у діяльність будь-якого судді протягом трьох років роботи членом ВРП є доведеним. Зауважував, що не був членом комісії, яка проводила попередній відбір кандидатів на посади членів ВРП, та впливу на їх призначення не мав. Також зазначав, що одноосібне залишення скарг без розгляду членом ВРП, як правило, відбувається з формальних підстав, що унеможливлює будь-яку зацікавленість члена ВРП під час ухвалення рішення. Пряма чи публічна зацікавленість у розгляді скарг, сумніви щодо упередженості ОСОБА_1 під час прийняття зазначених рішень відсутні. 
Також позивач звертав увагу на наявність правової невизначеності в рішенні Етичної ради щодо вчинених ним порушень та на неправильне застосування нею закону, яке полягає в незазначенні конкретної норми права як підстави для розгляду питання про його звільнення з`їздом представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ.
Крім того, ОСОБА_1 зауважував, що члени Етичної ради допустили упередженість під час його оцінювання й ухвалення оскаржуваного рішення та не проявили сумлінності, чесності та незалежності.
Обґрунтовуючи незаконність наказу в. о. Голови ВРП Саліхова В. В. від 9 травня 2022 року № 106-к «Про припинення нарахувань та виплат ОСОБА_1 », позивач зазначав, що такий підписано неуповноваженою особою. Чинним законодавством не передбачено право скасування відпусток, припинення нарахування і виплати гарантованої законом члену ВРП винагороди. Повноваження під час прийняття рішення щодо членів ВРП належать виключно ВРП, а не її Голові.
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Суд першої інстанції установив, що 14 березня 2019 року ОСОБА_1 обраний членом ВРП з`їздом представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ і склав присягу члена ВРП. 
29 квітня 2019 року ОСОБА_1 набув повноважень члена ВРП. 
Рішенням Етичної ради від 7 травня 2022 року № 6 «Про невідповідність діючого члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя» діючого члена ВРП ОСОБА_1 визнано таким, що не відповідає критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена ВРП. Внесено до з`їзду представників юридичних вищих навчальних закладів та наукових установ, що обрав члена ВРП ОСОБА_1 , рекомендацію про його звільнення з підстав, визначених                      пунктами 3 - 5 частини першої статті 24 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя»(далі - Закон № 1798-VIII). Також вирішено, що з дня внесення Етичною радою зазначеного рішення член ВРП ОСОБА_1 відсторонюється від посади, а його повноваження зупиняються до ухвалення рішення органом, що обрав цього члена ВРП.
Наказом в. о. Голови ВРП Саліхова В. В. від 9 травня 2022 року № 106-к «Про припинення нарахувань та виплат ОСОБА_1 » припинено із 7 травня 2022 року нарахування та виплату винагороди члену ВРП ОСОБА_1 до ухвалення рішення органом, що його обрав членом ВРП. Секретаріату ВРП доручено забезпечити належне табелювання члена ВРП ОСОБА_1 . Скасовано наказ в. о. Голови ВРП ОСОБА_1 від 2 травня 2022 року № 142-в «Про відпустку ОСОБА_1 ». Підставою для прийняття  наказу в. о. Голови ВРП Саліхова В. В. від 9 травня 2022 року № 106-к зазначено рішення Етичної ради від 7 травня 2022 року № 6.
Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 жовтня 2022 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Свої висновки суд першої інстанції мотивував тим, що Етична рада, приймаючи рішення щодо ОСОБА_1 , розглянула інформацію з відкритих джерел, яку позивач підтвердив під час співбесіди та розгляду справи в суді, а відтак, ухвалюючи оскаржуване рішення від 7 травня 2022 року № 6 «Про невідповідність діючого члена Вищої ради правосуддя ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена Вищої ради правосуддя», діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Також суд першої інстанції дійшов висновку, що повноваження Етичної ради стосовно ухвалення цього рішення є дискреційними та належать до її виключної компетенції. При цьому встановлення відповідності кандидата на посаду члена ВРП визначеним законом критеріям, до яких належать професійна етика та доброчесність, здійснюється членами Етичної ради за внутрішнім переконанням.
З дня винесення Етичною радою такого рішення член ВРП, стосовно якого воно прийняте, відсторонюється від посади, а його повноваження зупиняються до ухвалення рішення органом, що обрав (призначив) цього члена ВРП, а відтак оскаржуваний наказ прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, зокрема з урахуванням вимог Закону України від 14 липня 2021 року № 1635-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо порядку обрання (призначення) на посади членів Вищої ради правосуддя та діяльності дисциплінарних інспекторів Вищої ради правосуддя» (далі - Закон № 1635-IX; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та на підставі рішення Етичної ради від 7 травня 2022 року № 6.
Не погодившись із таким судовим рішенням, ОСОБА_1 подавав апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначав, зокрема, про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи та ухвалені за неповного з`ясування таких обставин.
В основу висновків Етичної ради, зроблених в оскаржуваному рішенні, покладено аудіозапис невідомого походження та його роздруківку, які, ймовірно, взято з мережі «Інтернет». Суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні дійшов висновку, що Етична рада під час постановлення оскаржуваного рішення врахувала інформацію з відкритих джерел, достовірність якої позивач не спростував. Етична рада не надала до суду належних і допустимих доказів автентичності аудіозаписів, отриманих з мережі «Інтернет», що встановив суд безпосередньо в оскаржуваному рішенні.
Позивач на спростування висновків Етичної ради, викладених в оскаржуваному рішенні, надавав листи членів конкурсної комісії з добору кандидатів при Президентові України щодо обрання членів ВРП про відсутність будь-якого тиску з боку позивача, а також листи-відповіді ВРП про відсутність відводів ОСОБА_1 під час виконання ним повноважень члена ВРП та заяв про його самовідвід за наявності відповідних підстав. Однак суд першої інстанції не надав належної оцінки зазначеним обставинам справи та не дослідив належним чином наданих стороною позивача доказів. 
Суд першої інстанції не врахував, що висновок Етичної ради про втручання позивача в розгляд судових справ не перевірений та не доведений; відсутній номер справи; не витребувані та не отримані пояснення суддів щодо ймовірного втручання в їхню діяльність під час розгляду судової справи; результати розгляду, наявність незадоволених заявників, апеляційних скарг не встановлені; посилання на будь-які докази в рішенні Етичної ради відсутні. Висновок про доведення невідповідності позивача критерію професійної етики і доброчесності є припущенням членів Етичної ради. 
Зазначав, що надсилав пояснення до Етичної ради на 113 аркушах. Троє із членів Етичної ради є іноземцями, не володіють українською мовою, тому не мали змоги ознайомитися з поданими позивачем поясненнями у зв`язку з відсутністю їхнього перекладу. Також немає перекладу аудіозапису, на підставі якого Етична рада дійшла висновків, викладених в її оскаржуваному рішенні. 
Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 лютого 2023 року апеляційну             скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 жовтня 2022 року в частині, якою відмовлено у визнанні протиправним та скасуванні наказу в. о. Голови ВРП Саліхова В. В. від 9 травня 2022 року № 106-к «Про припинення нарахувань та виплат ОСОБА_1 », скасувала та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позовних вимог. В іншій частині рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 жовтня 2022 року залишила без змін.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду 
 
Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшла висновку, зокрема, про  відсутність підстав стверджувати, що висновки Етичної ради є помилковими або ж недоведеними.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що викладені в оскаржуваному рішенні Етичної ради обставини і висновки не свідчать про невідповідність позивача стандартам поведінки в цілому як людини і громадянина.
 
Велика Палата Верховного Суду відхилила, зокрема, доводи позивача про неврахування судом першої інстанції тих обставин, що висновок Етичної ради про втручання позивача в розгляд судових справ не перевірений та не доведений; не зазначений номер справи; не витребувані та не отримані пояснення суддів щодо ймовірного втручання в їхню діяльність під час розгляду судової справи; результати розгляду, наявність незадоволених заявників, апеляційних скарг не встановлені; відсутні посилання на докази в оскаржуваному рішенні; помилково не враховано листи членів конкурсної комісії з добору кандидатів при Президентові України щодо обрання членів ВРП про відсутність будь-якого тиску з боку позивача, а також листи-відповіді ВРП про відсутність відводів ОСОБА_1 під час виконання ним повноважень члена ВРП та заяв про його самовідвід за наявності відповідних підстав, оскільки наведене жодним чином не впливає на правильність оскаржуваного рішення Етичної ради та не спростовує зроблених нею висновків. 
Доводи позивача про неознайомлення трьох членів Етичної ради, які є іноземцями та не володіють українською мовою, з поданими ним письмовими поясненнями, а також аудіозаписом у зв`язку з відсутністю їх перекладу Велика Палата Верховного Суду також відхилила, оскільки такі не були підставами позову, а відповідно до частини п`ятої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги та підстави позову, що не були заявлені в суді першої інстанції. 
Підстави і мотиви для висловлення окремої думки
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини та громадянина захищаються судом. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини та громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною другою статті 2 КАС передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, рішень, дій чи бездіяльності органів, які обирають (призначають), звільняють членів ВРП, щодо питань обрання (призначення) на посади членів ВРП, звільнення їх з таких посад,  бездіяльності Кабінету Міністрів України щодо невнесення до Верховної Ради України законопроекту на виконання (реалізацію) рішення Українського народу про підтримку питання загальнодержавного значення на всеукраїнському референдумі за народною ініціативою. Зазначена норма викладена в редакції Закону № 1635-IX, який набрав чинності 5 серпня 2021 року. 
Цим Законом доповнено розділ VII «Перехідні положення» КАС пунктом 3, згідно з яким Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо рішень, дій чи бездіяльності органів, які оцінюють членів ВРП відповідно до Закону№ 1635-ІХ.
У статті четвертій розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1635-ІХ передбачено, що Етична рада протягом шести місяців з дня затвердження її персонального складу одноразово здійснює оцінювання відповідності членів ВРП (крім Голови Верховного Суду), обраних (призначених) на посаду члена ВРП до набрання чинності цим Законом, критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена ВРП.
Порядок та черговість оцінювання відповідності діючих членів та кандидатів у члени ВРП критеріям професійної етики та доброчесності визначаються Етичною радою з урахуванням можливості здійснення повноважень ВРП відповідно до Конституції України.
Для цілей такого оцінювання Етична рада діє відповідно до положень частин одинадцятої - вісімнадцятої, двадцятої, двадцять першої статті 91 Закону                  № 1798-VIII.
Аналогічні положення містяться і в Регламенті Етичної ради, затвердженому рішеннями Етичної ради від 1 та 9 грудня 2021 року № 1 та № 4, із змінами, внесеними відповідно до рішення Етичної ради від 26 квітня 2022 року №4 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - Регламент). 
Так, пунктом 1.2 Регламенту передбачено, що Рада:
1) встановлює відповідність кандидатів на посаду члена ВРП (далі - кандидати) критерію професійної етики та доброчесності;
2) протягом шести місяців з дня затвердження її персонального складу одноразово здійснює оцінювання відповідності членів ВРП (крім Голови Верховного Суду), обраних (призначених) на посаду члена ВРП до набрання чинності Законом                            № 1635-IX (далі - діючі члени ВРП), критерію професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена ВРП.
Відповідно до пункту 3.1 Регламенту встановлення відповідності кандидатів і діючих членів ВРП критерію професійної етики та доброчесності здійснюється відповідно до Конституції України, законів, цього Регламенту та Методології оцінювання відповідності кандидата на зайняття посади члена ВРП та членів ВРП критерію професійної етики та доброчесності (далі - Методологія), затвердженої Радою.
Пунктом 3.2 встановлено, що Рада, зокрема:
1) розглядає, вивчає та аналізує документи кандидата та діючого члена ВРП, надіслані до Ради;
2) збирає, перевіряє та аналізує інформацію про кандидата та діючого члена ВРП, у тому числі конфіденційну інформацію з персональними даними, отриману від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також інформацію, отриману від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, необхідну для здійснення повноважень Ради;
3) має право звертатися до кандидата та діючого члена ВРП, а також до спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств та організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, їх посадових осіб, будь-яких юридичних осіб щодо надання пояснень, документів чи інформації з метою перевірки кандидата та діючого члена ВРП;
6) проводить співбесіди з відібраними кандидатами та з діючими членами ВРП;
8) після проведення співбесіди із діючим членом ВРП:
a) ухвалює обґрунтований висновок щодо відповідності діючого члена ВРП критерію професійної етики та доброчесності і оприлюднює його на офіційному вебпорталі судової влади України;
б) за результатами оцінювання може ухвалити рішення про внесення до відповідного органу, що обрав (призначив) члена ВРП, мотивованої рекомендації про звільнення члена ВРП з підстав, визначених пунктами 3 - 5 частини першої статті 24 Закону № 1798-VIII.
Кандидат та діючий член ВРП не відповідає критерію професійної етики та доброчесності у разі доведення невідповідності або наявності обґрунтованих сумнівів у відповідності (пункт 3.3 Регламенту).
У межах процедури оцінювання діючих членів ВРП (крім Голови Верховного Суду), обраних (призначених) на посаду члена ВРП до набрання чинності Законом                         № 1635-IX, обов`язком (повноваженням) Етичної ради є з`ясування й оцінка усіх аспектів особистого життя і професійної діяльності такої особи на відповідність критеріям професійної етики та доброчесності відповідно до Конституції України, законів, Регламенту та Методології.
Згідно з пунктом 1.3 Методології показниками критерію професійної етики та доброчесності є незалежність, чесність, неупередженість, непідкупність, сумлінність, дотримання етичних норм та бездоганна поведінка в професійній діяльності та особистому житті, а також відсутність сумнівів щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата (діючого члена ВРП) або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата (діючого члена ВРП) його статусу.
Чесність - наявність високих моральних якостей, правдивість у професійній діяльності та повсякденному житті (підпункт 1.3.2 Методології).
Неупередженість - відсутність негативної або позитивної заздалегідь сформованої суб?єктивної думки, відношенняпроти кого-, чого-небудь, здатністьухвалюватибезсторонні, справедливі, об`єктивнірішення попри наявністьсимпатій, антипатій, суспільної думки (підпункт 1.3.3 Методології).
Дотримання етичних норм та демонстрація бездоганної поведінки в професійній діяльності та особистому житті - неухильне дотримання особою професійних етичних та загальновизнаних моральних правил поведінки як під час здійснення професійної діяльності, так і поза її межами, що формує довіру суспільствадо такої особи. 
Кандидат (діючий член ВРП) не відповідає показнику дотримання етичних норм, зокрема, у разі наявності обґрунтованих сумнівів, що такий кандидат (діючий член ВРП), перебуваючи на теперішній або будь-якій попередній посаді, діяв відповідно до правил професійної етики та інших етичних норм. 
Кандидат (діючий членВРП) не відповідаєпоказникудотриманнябездоганної поведінкив професійній діяльностіта особистомужитті, якщо він вчиняв будь-які дії або веде спосіб життя, що робить його недостойним займати посадучлена ВРП, завдає шкоди авторитету судової влади або викликає обґрунтовані сумніви щодо того, чи відповідатиме (відповідає) такий кандидат (діючий член ВРП) етичним стандартам, включаючи утримання від будь-яких проявів дискримінації                      (підпункти 1.3.6.1, 1.3.6.2 Методології).
Варто звернути увагу на те, що процедура оцінювання діючих членів ВРП Етичною радою є чітко визначеною законами № 1798-VIII та № 1635-IX, Регламентом та Методологією. 
Однак, як убачається із встановлених судом обставин та змісту оскаржуваного рішення Етичної ради, на порушення вказаних норм права відповідач, дійшовши висновку про невідповідність члена ВРП ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності для зайняття посади члена ВРП, не вказав чітких, достатніх та переконливих доказів, які б беззаперечно вказували на наявність обґрунтованих сумнівів у відповідності позивача таким критеріям.
Так, зокрема, відповідач не зазначив, які саме дії, вчинки чи бездіяльність ОСОБА_1 свідчать про те, що позивач не є незалежним, чесним, неупередженим, непідкупним, несумлінним, не дотримується етичних норм та бездоганної поведінки в професійній діяльності та особистому житті та інше.
За таких обставин можна дійти висновку про те, що встановлення відповідності діючого члена ВРП ОСОБА_1 критерію професійної етики та доброчесності не здійснено відповідно до Конституції України, законів, Регламенту та Методології.
Крім того, на порушення пункту 3 частини другої статті 2 КАС Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду належним чином не перевірив, чи рішення Етичної ради прийняте з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не дав належної оцінки доводам позивача щодо неперевіреності та недоведеності факту втручання ОСОБА_1 у розгляд судових справ та належним чином не мотивував своє рішення у цій частині.
За викладених обставин не можемо погодитися з висновком більшості суддів Великої Палати Верховного Суду про те, що рішення Етичної ради прийнято у спосіб, на підставі та в межах повноважень, що визначені Конституцією та законами України.
Висновки
З огляду на викладене вважаємо, що Велика Палата Верховного Суду повинна була рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 13 жовтня 2022 року скасувати й ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 у повному обсязі.
Судді Великої 
Палати Верховного Суду:                                                                          О. Б. Прокопенко
                                                                                                                        В. В. Британчук
                                                                                                                         І. В. Григор?єва
                                                                                                                         М. І. Гриців
                                                                                                                         О. М. Ситнік