ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/27440/21
Провадження № 22-ц/4820/27/23

Хмельницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: П`єнти І.В. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., Талалай О.І.
секретар судового засідання Заворотна А.В.
за участю: позивача ОСОБА_1 та представника відповідача ОСОБА_2 

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 686/27440/21 за позовом  ОСОБА_1 до Навчально-виховного об`єднання №23 м. Хмельницького про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2022 року (суддя Чевилюк З.А.).
Заслухавши доповідача, пояснення учасника справи та представника учасника справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, суд 

в с т а н о в и в :
У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Навчально-виховного об`єднання №23 м. Хмельницького про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи. 
Позов мотивовано тим, що позивач працює на посаді вихователя Навчально-виховного об`єднання №23 м. Хмельницького.
12 листопада 2021 року видано наказ про відсторонення її від роботи у зв`язку з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-Cov-2.
Позивач вважала вказаний наказ незаконним, оскільки ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані позивачем і відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так як немає і повноважень відповідача на відсторонення позивача від роботи з підстав відсутності щеплення.
Крім того, вказувала, що згідно чинного законодавства і верховенства права, вакцинація в Україні від COVID-19 є добровільною і не входить в перелік обов`язкових. Відповідач на свій розсуд трактує положення статті 46 КЗпП України та положення частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», тим самим видавши незаконний наказ №82-к від 12 листопада 2021 року «Про відсторонення від займаної посади вихователя дошкільної групи ОСОБА_1 », який суперечить чинному законодавству. Такий наказ грубо порушує ст. 43 Конституції України в частині її прав і свобод та положенням КЗпП України. З 12 листопада 2021 року вона відсторонена від роботи і обмежена у праві на працю, що включає заробляти собі на життя. 
З урахуванням наведеного та уточненням позовних вимог, просила визнати незаконним та скасувати наказ №82-к від 12 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від займаної посади вихователя та поновити її на роботі; стягнути з НВО №23 на її користь 31274,25 грн заробітної плати за час незаконного відсторонення. 
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2022 року в позові ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі. Посилається на невідповідність рішення суду вимогам ст. 263 ЦПК України. Вказує, що виключно Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлюється перелік обов`язкових щеплень і цим Законом не встановлено щеплення від COVID-19, як обов`язкове. При цьому, наказ МОЗ України №2153 від 04.10.2021, на який посилається відповідач в оскаржуваному наказі про відсторонення від роботи позивача, та яким визначено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, є підзаконним нормативно-правовим актом, а тому не може встановлювати обов`язковість щеплень, оскільки відповідно до Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» перелік обов`язкових щеплень встановлюється лише законом. 
Зазначає, що в Україні немає окремого закону, який би передбачав сам порядок (процедуру) відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення його встановленому законом порядку від встановленого законодавством обов`язкового профілактичного щеплення саме проти COVID-19. Разом з тим, на рівні національного законодавства процедура відсторонення працівника від роботи у разі відмови чи ухилення у встановленому законом порядку від обов`язкових профілактичних щеплень встановлена Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Положеннями ст. 27 вказаного Закону визначено, що у разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби працівники до роботи не допускаються. Таке подання відповідно Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженої наказом МОЗ України №66 від 14.04.1995, має право подати головний санітарний лікар України, його заступники, головні державні санітарні лікарі АР Крим, областей, міст Києва та Севастополя та їх заступниками, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб. Порядок, визначений зазначеною Інструкцією відповідачем дотриманий не був, відповідачем не надано належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, як підстава для відсторонення позивача від роботи.
Посилається на те, що заява позивача від 05.11.2021 про відмову від ризикованого медичного втручання не може вважатись доказом її відмови від щеплення проти COVID-19 відповідно до вимог законодавства. Крім того, вказує, що на час отримання повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення №173 від 03.11.2021 та написання заяви позивача про відмову від ризикованого медичного втручання від 05.11.2021 підзаконні нормативно-правові акти щодо обов`язкового щеплення від COVID-19 ще не набрали законної сили.
У відзиві на апеляційну скаргу Навчально-виховне об`єднання №23 м. Хмельницького просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції – без змін. Вважає, що суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягали застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, в результаті чого ухвалив законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.
В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу.
Представник відповідача ОСОБА_2 в судовому засіданні просила апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Згідно з частиною 1 статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом першої інстанції правильно встановлено, що 01.09.2016 ОСОБА_1 прийнята на роботу на посаду вихователя дошкільної групи НВО №23 м. Хмельницького.
Директором НВО №23 Стократною М.В. було видано повідомлення вихователю ОСОБА_1 від 03.11.2021 №173, за змістом якого позивачку повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів загальної середньої освіти, та запропоновано позивачці до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 26 вересня 2011 року №595. Також повідомлено про те, що відсутність одного із зазначених документів буде підставою для відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». Це повідомлення отримане позивачкою 03.11.2021 під підпис.
Наказом директора НВО №23 ОСОБА_2 від 12 листопада 2021 року №82-к «Про відсторонення від займаної посади вихователя дошкільної групи ОСОБА_1 », позивачку, вихователя дошкільної групи, відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року без збереження заробітної плати до усунення причин, що зумовили відсторонення. З наказом ознайомлюватись ОСОБА_1 відмовилась.
Наказом директора НВО №23 ОСОБА_2 від 02.03.2022 №34-к «Про допуск до роботи ОСОБА_1 », відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України Про введення воєнного стану в Україні», наказу МОЗ України від 25.02.2022 №380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153», допущено вихователя ОСОБА_1 до роботи з 03.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні.
Дані обставини підтверджуються матеріалами справи.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з відсутності правових підстав для задоволення позову з огляду на законність відсторонення позивачки від роботи.
Такий висновок суду відповідає обставинам справи і вимогам закону.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить. 
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо». 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) вказано, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
У справі, що переглядається, встановлено, що позивачка працює у відповідача на посаді вихователя дошкільної групи.
Матеріалами справи встановлено, що директором НВО №23 вихователю ОСОБА_1 03.11.2011 було надано повідомлення, за змістом якого позивачку повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого постановою Кабінету Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів загальної середньої освіти, та запропоновано позивачці до 05 листопада 2021 року надати документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я від 26 вересня 2011 року №595. Також повідомлено про те, що відсутність одного із зазначених документів буде підставою для відсторонення від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб». 
Сторонами визнається і не заперечується той факт, що позивач, працюючи на посаді вихователя дошкільної групи (вікова категорія дітей 2-3 роки), забезпечує проведення освітнього процесу, проводить заняття з дітьми, організовує прогулянки з дітьми, допомагає дітям під час прийому ними їжі, допомагає їм під час одягання та роздягання, забезпечує дотримання ними санітарно-гігієнічних норм, дбає про особисту безпеку й здоров`я дітей.
Відповідно, позивач, за характером виконуваних обов`язків вихователя, які пов`язані з контактами з дітьми, підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення відмовилась від проходження вакцинації, доказів того, що вона має стан здоров`я, який є перешкодою для вакцинування, не надала, тому відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.
Судом першої інстанції враховано, що держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивачки на працю у дошкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивачка відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно виходив з того, що за таких обставин керівник закладу - НВО №23 правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення ОСОБА_1 від роботи. А тому, обґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог.
Безпідставним є доводи апеляційної скарги в тій частині, що оспорюваний наказ про відсторонення позивачки від роботи є незаконним у зв`язку із тим, що на час отримання позивачем повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення №173 від 03.11.2021 та написання нею заяви про відмову від ризикованого медичного втручання від 05.11.2021 наказ МОЗ України № 2153 від 04 жовтня 2021, яким затверджено перелік осіб, які підлягають обов`язковому щепленню від COVID-19, не був чинним, оскільки оспорюваним наказом позивачка відсторонена від роботи з 15.11.2021, тобто після набрання чинності наказом МОЗ України №2153 від 04 жовтня 2021 року.
Інші доводи апеляційної скарги також не містять посилання на докази, які б спростовували висновки суду і впливали на їх законність, а зводяться до переоцінки доказів і незгоди заявника з висновками суду щодо їх оцінки стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом. 
Рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги немає.
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 13 травня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 30 березня 2023 року.

Суддя-доповідач                                                І.В. П`єнта

Судді:                                                                А.П. Корніюк

       О.І. Талалай