09.03.23
33/812/71/23
                                                 
МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 
Справа № 489/109/22 Головуючий у місцевому судді Губницький Д.Г.
Провадження № 33/812/71/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:
   головуючого  судді      -    Темнікової В.І.,
   за участю: секретаря   -   Богуславської О.М.,
особи, яка притягується до адміністративної відповідальності 
ОСОБА_1 , його захисника Охременка А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності  ОСОБА_1 - адвоката Охременка Артема Вікторовича на ухвалу судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 жовтня 2022 року , якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
громадянина України, зареєстрованого за адресою: 
АДРЕСА_1 , 
проживаючого за адресою- АДРЕСА_2 , не 
працюючого,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн, з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік,
в с т а н о в и в: 
        
       Відповідно до ухвали судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 жовтня 2022 року, 25 грудня 2021 року о 17:00 год, в м. Миколаєві, вул. Космонавтів, 48, ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Man tex 26.440» з державним номерним знаком НОМЕР_1 з напівпричепом «Krone AZ» з державним номерним знаком НОМЕР_2 та мав явні ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, які слабо реагують на світло, бліда шкіра обличчя, млява мова. Від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі в установленому законом порядку відмовився, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 КУпАП. 
Вказаною ухвалою  ОСОБА_1 визнано  винним у  вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130  КУпАП, та  накладено на нього стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, а також стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 496 гривень 20 копійок на користь держави.
       Не погоджуючись з судовим рішенням, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу суду та закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення. 
       В апеляційній скарзі зазначає, що транспортний засіб ОСОБА_1 був безпідставно зупинений співробітниками поліції, оскільки під час застосування превентивних заходів співробітники поліції не проінформували ОСОБА_1 про причини зупинки його транспортного засобу, а лише вказували на причини зупинки, що не відповідають дійсності, чим порушили вимоги ст.31 та ст.35 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 року №580Л/Ш та його права передбачені ст.16 Законом України «Про дорожній рух». 
       Враховуючи викладене, у зв`язку з тим, що дії та вимоги працівників поліції щодо проходження ОСОБА_1 огляду на стан наркотичного сп`яніння були незаконними, ОСОБА_1 не був зобов`язаний виконувати незаконні вимоги працівників поліції, тому в його дія відсутній склад правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП.
       Також зазначає, що під час розгляду справи не взято до уваги те, що працівниками поліції не встановлено в діях ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення та безпідставно задокументовано факт його скоєння, у зв`язку з чим протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 не містить даних про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а тому протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 є неналежним доказом.
       Порядок встановлення наявності чи відсутності в діях особи складу адміністративного правопорушення та порядок належного документування адміністративних правопорушень визначений рядом нормативних актів України, зокрема: Кодексом України про адміністративні правопорушення; Постановою КМУ від 17.12.2008 року №1103 «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду»; Наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 року №1452/735 «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»; Наказом МВС від 06.11.2015 року №1376 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції»; Наказом МВС України від 07.11.2015 року №1395 «Про затвердження Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі».
       Вказані нормативні акти регулюють порядок перевірки наявності чи відсутності в діях особи складу адміністративного правопорушення - підстави для проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу з метою виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та порядок направлення особи до закладу охорони здоров`я з метою підтвердження ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також визначають порядок отримання належних доказів факту вчинення адміністративного правопорушення.
       Проте порядок перевірки наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, на думку апелянта, був порушений, зокрема: відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 під час перевірки наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.130 КУпАП, співробітником поліції не повідомлено, що у ОСОБА_1 виявлено ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, які слабо реагують на світло, бліда шкіра обличчя, млява мова. А нібито виявлена ознака - «звужені зіниці очей, які слабо реагують на світло», є суб`єктивною думкою поліцейського та не підтверджується у встановленому законом порядку поясненнями свідків, а на відеозаписі не відображено слабку реакцію зіниць ОСОБА_1 на світло.
       Нібито виявлена ознака - «бліда шкіра обличчя» також не підтверджується, так як колір обличчя ОСОБА_1 , що відображено на відеозаписі є природним кольором обличчя ОСОБА_1 . Крім того, вказує, що працівники поліції вперше бачили ОСОБА_1 , а тому фізично не могли встановити колір обличчя ОСОБА_1 , а на відеозаписі не відображено нібито виявлену ознаку - «бліда шкіра обличчя».
       Працівником поліції нібито виявлена ознака - «млява мова», однак дана ознака не підтверджується на відеозаписі та є суб`єктивною думкою поліцейського, так як ОСОБА_1 з дитинства має дефект мови. На запитання працівника поліції ОСОБА_1 надавав чіткі та зрозумілі відповіді, його мова та координація рухів не порушені, його поведінка відповідає обстановці, що об`єктивно спростовує зазначені у протоколі відомості стосовно вищевказаної ознаки сп`яніння.
       Крім того, наявність нібито виявлених у ОСОБА_1 ознак сп`яніння не підтверджуються відеозаписами, що долучені у якості додатку до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427.
       Відповідно до норм чинного законодавства підставою для направлення особи на проходження огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я є виявлення ознак сп`яніння на місці та їх належне документування у відповідності до вимог нормативних актів України.
       Направлення особи на проходження огляду на стан сп`яніння до закладу охорони здоров`я здійснюються виключно з метою підтвердження ознак стану сп`яніння, що виявлені поліцейським в ході огляду особи на місці зупинки транспортного засобу.
       Таким чином, наявність чи відсутність ознак сп`яніння встановлюється у особи шляхом проведення працівником поліції відповідного огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу. Зазначений огляд обов`язково проводиться з застосуванням технічних засобів фіксації, що підтверджують наявність чи відсутність відповідної ознаки сп`яніння. Результати проведеного огляду, виявлення яких підтверджено спеціальними технічними засобами, є підставою для направлення особи до закладу охорони здоров`я.
       У разі якщо ознаки сп`яніння не були виявлені поліцейським в ході огляду проведеного на місці зупинки транспортного засобу, поліцейський не має підстав та не може висувати вимогу щодо направлення особи на проходження медичного огляду у закладі охорони здоров`я з метою підтвердження стану сп`яніння.
       Крім того, за результатами проведення огляду поліцейський повинен скласти відповідний акт огляду на стан сп`яніння, у якому зазначити виявлені ознаки стану сп`яніння та обов`язково вказати яким чином - за допомогою якого спеціального технічного засобу вказані ознаки стану сп`яніння були виявлені. Акт огляду підлягає обов`язковому долученню до протоколу про адміністративне правопорушення та є підставою для направлення особи до закладу охорони здоров`я для отримання підтверджуючого висновку щодо стану сп`яніння.
       Проте, ознаки стану сп`яніння були виявлені у ОСОБА_1 працівником поліції без застосування технічних засобів фіксації, як того вимагають нормативні акти.
       Крім того, поліцейським не було складено та долучено до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427, як того вимагають нормативні акти, акт огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння, у якому закріплюються та підтверджуються наявні у ОСОБА_1 ознаки стану сп`яніння та який є підставою для направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я.
       Без проведення огляду на місці, належного документування його результатів, у поліцейського відсутні підстави для вимоги направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я для проходження медичного огляду на стан сп`яніння, а у ОСОБА_1 в свою чергу відсутні підстави для виконання таких вимог.
       Крім того, відповідно до вищевказаних нормативних актів, рішення про направлення ОСОБА_1 до закладу охорони здоров`я повинно бути відображено у відповідному документі - направленні, форма якого чітко закріплена у нормативних документах. Вказаний документ, в порушення вимог чинного законодавства, ОСОБА_1 не надано для ознайомлення.
       Таким чином, на думку захисника, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 поліцейським зазначено власну заздалегідь сформовану суб`єктивну думку щодо ознак сп`яніння  ОСОБА_1 , оскільки вказані у протоколі ознаки сп`яніння не були виявлені у ОСОБА_1 у встановленому законом порядку, не підтверджені спеціальними технічними засобами, та не задокументовані належним чином ( ОСОБА_1 не надано документ у якому закріплено результати огляду та не надано документ про необхідність проходження ОСОБА_1 медичного огляду у закладі охорони здоров`я (направлення)), у зв`язку з чим у ОСОБА_1 були відсутні підстави для проходження огляду у закладі охорони здоров`я, а тому в діях ОСОБА_1 , відсутні ознаки складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.130 КУпАП.
       Під час дослідження доказів судом не враховано, що протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 не може бути належним доказом, так як його зміст порушує вимоги ст.266 та ст.256 КУпАП, оскільки до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427 не долучено акту проведення огляду ОСОБА_2 на стан сп`яніння, чим порушено вимоги Постанови КМУ від 17.12.2008 року № 1103 та вимоги пункту 15 розділу II Наказу МВС від 06.11.2015 року №1376 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції».
       В свою чергу, порушення Постанови КМУ від 17.12.2008 року №1103 є прямим порушенням положень статті 266 Кодексу про адміністративні правопорушення. Відповідно до положень статті 266 КУпАП - огляд проведений з порушенням вимог ст. 266 КУпАП вважається недійним.
       Недійсність огляду проведено на місці зупинки транспортного засобу виключає ознаки сп`яніння вказані у протоколі серії ААБ №298427 та в свою чергу виключає підстави для направлення ОСОБА_1 на огляд до медичної установи.
       У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427 не встановлює законних підстав для вимоги працівника поліції щодо проходження ОСОБА_1 огляду у закладі охорони здоров`я і в свою чергу є неналежним доказом, так як у ньому не задокументовано факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.
       Під час складання протоколу серії ААБ №298427 поліцейським були суттєво порушені права та вимоги ОСОБА_1 , пунктів 11, 12, 13 розділу II Наказу МВС від 06.11.2015 року №1376 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», Наказу МВС України від 07.11.2015 року №1395 «Про затвердження Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі» та положення ст.256 КУпАП.
       Так, ОСОБА_1 не були роз`ясненні права та працівником поліції не взято до уваги пояснення ОСОБА_1 щодо обставин нібито вчиненого адміністративного правопорушення. 
       У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 є неналежним доказом, так як він не відповідає вимогам ст.256 КУпАП та не відображає наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.130 КУ ПАП.
       Крім того, вказує, що судом першої інстанції також не враховано той факт, що ОСОБА_1 не відстороняли від керування транспортним засобом, що у своїй сукупності з іншими доказами свідчить про невідповідність дій поліцейського з процедурою оформлення матеріалів за ст. 130 КУпАП.
       Вважає, що судом не були повною мірою, всебічно і об`єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності з іншими доказами.
       Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       Наведені факти, підтверджують, відсутність в матеріалах справи про адміністративне правопорушення належних та допустимих доказів висунення законної вимоги працівниками поліції щодо проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, тому відмова ОСОБА_1 виконати незаконні вимоги працівника поліції виключає наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.130 КУпАП, у зв`язку з чим, ухвала суду від 06.10.2022 є необґрунтованою, не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, а також прийнятою із значними порушеннями процесуальних норм, і за таких умов підлягає скасуванню.
       Також захисник вказує, що громадянин ОСОБА_1 ніколи не притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності, працює у ФОП « ОСОБА_3 » на посаді охоронника та має позитивну характеристику, має дружину та неповнолітню доньку, які повністю перебувають на його утриманні.
       Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.
       Згідно із пунктом 2.9 (а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
       Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).
       Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.
       Так, згідно ч. 1 ст.130КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
       Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).
       Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).
       Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.
       При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).
       Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. 
       Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
       Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).
       Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
       Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
       Оскаржена ухвала судді не відповідає наведеним положенням закону.
       Відповідно до частин 1, 2 статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
       Аналіз наявних в матеріалах справи доказів, свідчить про те, що викладений в ухвалі суду першої інстанції висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджується із наявними в матеріалах справи доказами.
        Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що його вина підтверджується наявними у справі матеріалами, а саме протоколом про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427 від 25.12.2021; актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів; відеозаписом з нагрудного відео реєстратора поліцейського.
       Пункт 2.5 ПДР України дійсно зобов`язує водія на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
       Проте слід зазначити, що відповідальність за вказаною нормою закону настає лише у випадку дотримання встановленого законом порядку та процедури проведення огляду.
Підстави та порядок виявлення у водіїв транспортних засобів, в тому числі наркотичного сп`яніння, передбачені статтею 266 КУпАП, Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція №1452), та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року за №1103 (далі - Порядок).
        Так, відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
       Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
       У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
       Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.
       Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
       Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.        
Згідно з п.2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.
Пункт 3 зазначеного Порядку також передбачає можливість проведення огляду як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, так і лікарем закладу охорони здоров`я.
Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п.7,8 Порядку).
Проте, Інструкція «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 р., яка визначає саму процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), та оформлення результатів такого огляду, деталізує процедуру такого огляду у залежності від виду сп`яніння. 
Так, розділ 2 зазначеної Інструкції визначає порядок проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським і оформлення його результатів. 
В той же час п.12 розділу 2 даної Інструкції передбачено, що у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в п.4 розділу 1 цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Пункт 4 розділу 1 Інструкції визначає ознаки саме наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, на відміну від п.3 розділу 1 Інструкції, який визначає ознаки алкогольного сп`яніння.
Відповідно до п. 4 розділу І цієї Інструкції, ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Згідно положень п.7 розділу 3 Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини є обов`язковим.
Системний аналіз зазначених норм права свідчить про те, що у разі наявності у поліцейського підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного сп`яніння, огляд такого водія поліцейським на стан сп`яніння на місці із використанням спеціальних технічних засобів не проводиться, а водій в обов`язковому порядку направляється до найближчого закладу охорони здоров`я для встановлення того, чи перебуває він в стані наркотичного сп`яніння та проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини.
Однак докази, зібрані працівниками поліції та надані суду щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення не відповідають вимогам закону.
Так, із протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427 від 25.12.2021 вбачається, що 25 грудня 2021 року о 17 годині 00 хвилин в м. Миколаєві, вул. Космонавтів, 48, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Man tex 26.440» з державним номерним знаком НОМЕР_1 з напівпричепом «Krone AZ» з державним номерним знаком НОМЕР_2 та мав явні ознаки наркотичного сп`яніння, а саме: звужені зіниці очей, які слабо реагують на світло, бліда шкіра обличчя, млява мова. Від проходження медичного огляду в медичному закладі в установленому законом порядку відмовився, що зафіксовано на бодікамеру ВС 01817, чим порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.
         Однак, протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427 від 25.12.2021 року  про вчинення  ОСОБА_1  адміністративного правопорушення складений за відсутності свідків виявлення у водія ознак наркотичного сп`яніння, як то звужені зіниці очей, які слабо реагують на світло, бліда шкіра обличчя, млява мова, а також відмови водія від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у медичному закладі.
Не зафіксовані ознаки наркотичного сп`яніння та відмова  ОСОБА_1 від проходження огляд у на стан наркотичного сп`яніння працівниками поліції також технічними засобами відеозапису.
Долучений працівниками поліції до матеріалів справи відеозапис розпочинається з того, що працівник поліції ОСОБА_4 , який потім склав протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298427, підійшов до ОСОБА_1 та запитав його «что и как было», «расскажите по ситуации», «как вы тут оказались?», ОСОБА_1 повідомив, що «виїхав з Нібулону, вигрузився, зупинився щоб затентуватись, тільки закінчив, помив руки і ваші колеги під`їхали». Далі працівник поліції спитав «вам пропонували? Я так понял ви відмовляєтесь», нащо ОСОБА_1 відповів, що «да, я пояснив чого, я употреблял два дня назад, в мене боліли зуби, я пив таблетки, толку що я буду їхати». Далі працівник поліції повідомив, що відносно нього буде складено протокол за відмову від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного сп`яніння, роз`яснив його права, а також повідомив, що буде також складена постанова за ч. 1 ст. 122 КУпАП. На другому відеозаписі тільки зафіксовано, що працівники поліції сказали ОСОБА_1 розписатися там, де стоять галочки, що і зробив ОСОБА_1 .
       Таким чином, з переглянутого у судовому засіданні апеляційного суду відеозапису, доданого в якості доказу, не вбачається чіткої пропозиції поліцейського ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння чи то на місці зупинки, чи в медичному закладі, а також того, які об`єктивні ознаки сп`яніння, виявлені у водія, змусили працівників поліції вимагати від водія проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, і якого саме огляду, не зафіксовано також факту відмови ОСОБА_1 від проходження огляду.
Не підтверджується переглянутим у судовому засіданні апеляційного суду відеозаписом також наявність у водія ОСОБА_1 жодної з ознак сп`яніння, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.
Відображені на відеозаписі події фактично є переказом подій, які відбувалися раніше поза камерою та за участю інших працівників поліції, що свідчить про те, що особа, яка проводила відеозапис та складала протокол про адміністративне правопорушення не виявляла особисто ознак сп`яніння у водія, не пропонувала пройти огляд на стан сп`яніння. 
Пояснення ОСОБА_1  в суді апеляційної інстанції свідчать про неповноту фіксації документування адміністративного матеріалу, оскільки  згідно його пояснень на місці працювало 3 екіпажа поліції, йому спочатку працівники поліції запропонували пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, а коли тест показав відсутність алкогольного сп`яніння, почали наполягати на проходженні огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі.
Відповідно до правил, визначених п. 5 розділу 11 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 року №1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з момента початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу.
Відеозапис виявлення у водія ознак сп`яніння, пропозиції йому пройти огляд на стан сп`яніння та відмови водія від цього, проведеного іншими працівниками поліції в матеріалах справи відсутній.
За такого відеозапис та протокол про адміністративне правопорушення з урахуванням конкретних, зазначених вище обставин справи, не можуть вважатися належними та допустимими доказами вини  ОСОБА_1 .
       Крім того, згідно до п. п. 8, 12 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я. Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.
       Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що у випадку встановлення у особи ознак наркотичного сп`яніння направлення працівниками поліції такої особи на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння є обов`язковим. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів в присутності двох свідків поліцейський складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (пункт 8 Порядку №1103, пункт 6 розділу Х Інструкції з оформлення матеріалів №1395).
       Однак, у матеріалах справи відсутнє направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану наркотичного сп`яніння, що свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.
Зазначені обставини свідчать про порушення поліцейськими порядку направлення особи для проходження медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та про порушення самого порядку такого огляду.
Інші належні та допустимі докази обставин вчинення  ОСОБА_1 адміністративного правопорушення в матеріалах справи відсутні.
       Як визначено пунктом 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
       В результаті аналізу наданих до суду вищезазначених доказів та встановлених судом обставин апеляційний суд приходить до висновку, що твердження органу, який склав протокол про адміністративне правопорушення про відмову водія від проходження від медичного огляду в зв`язку з керуванням особою транспортним засобом з явними ознаками наркотичного сп`яніння ґрунтується лише на припущеннях.
Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи.
       Не спростовує такий висновок і підписання ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №298427 від 25 грудня 2021 року без заперечень викладених у протоколі обставин, а також акту огляду на стан сп`яніння, де також відображені ознаки виявленого у водія сп`яніння, оскільки за змістом статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається про вже вчинене правопорушення, а в акті фіксуються результати вже проведеного огляду. Тобто їх складанню мав передувати, відповідно до фактичних обставин справи, яка переглядається, огляд водія з метою встановлення стану сп`яніння (відмова від огляду), проведений у встановленому законом порядку, тоді як докази проведення такого огляду з дотриманням обов`язкових вказівок статті 266 КУпАП не надані.
Крім того, згідно доводів апеляційної скарги та пояснень ОСОБА_1 і його захисника під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 заперечує факт встановлення поліцейськими у нього ознак наркотичного сп`яніння та повідомлення його про це.
Слід зазначити, що ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а Конституційний Суд України у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Виходячи із системного аналізу вказаного законодавства України, усталеної правової позиції ЄСПЛ, який за певних умов поширює стандарти Конвенції для кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення (рішення від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12; рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine), заява № 16347/02); рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03), враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права (ст. 3 Основного Закону) та який знайшов своє закріплення у судовій практиці КСУ, ВСУ, ВС і прецедентних рішеннях ЄСПЛ, апеляційний суд, як уже зазначалося раніше, вважає, що зазначена справа, належить до справ із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак, на цю категорію справ поширюється гарантії ст. 6 Конвенції, що у свою чергу надає можливість застосувати аналогію закону, тобто застосувати у межах своєї компетенції до КУпАП іншої норми закону, зокрема положень КПК України, які регламентують подібні відносини, заповнивши тим самим прогалину у законодавстві України про адміністративні правопорушення, що є невід`ємним правом осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності та їх захисників (правом на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанцій - важливим елементом законного і справедливого правосуддя, оскільки мова не йде про норми, які встановлюють виключення або спеціальне правове регулювання.
З урахуванням викладеного, особа, яка обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення (за аналогією з КПК України), має право на власний розсуд формувати лінію свого захисту. Показання правопорушника (обвинуваченого) є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту ним своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду.
Визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє правоохоронні органи та суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності.
Водночас регламентований ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості звільняє особу від обов`язку доводити свою невинуватість, усі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Якщо правопорушник (обвинувачений) посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання правопорушника (обвинуваченого) підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах адміністративного чи кримінального провадження. 
У даній справі під час зібрання матеріалів адміністративного провадження, правоохоронним органом протокол про адміністративне правопорушення складений фактично зі слів правопорушника, а обставини, викладені в ньому, не підкріплений іншими належними та допустимими доказами у справі. В суді ОСОБА_1 заперечує обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення. 
       Тому протокол про адміністративне правопорушення, складений 25 грудня 2021 року відносно ОСОБА_1 , не відповідає вимогам закону і не може бути підставою для притягнення останнього до відповідальності за ч. 1 статті 130 КУпАП. 
Не є з урахуванням конкретних обставин справи, наведених вище, належним та допустимим доказом у справі також акт огляду на стан сп`яніння.
Висновок суду першої інстанції про те, що відеозаписом з нагрудної камери працівників поліції підтверджується, що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд в медичному закладі, однак він відмовився, суперечить наявним у справі доказам, а саме змісту відеозапису з нагрудної камери поліцейського, наведеному вище.
       За таких обставин та з огляду на положення статті 62 Конституції України суд першої інстанції помилково дійшов висновку про доведеність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки в суді таке не доведено належними та допустимим доказами.        
       Отже, зважаючи на те, що відмова водія від проходження огляду на стан сп`яніння не зафіксована у відповідності до вимог законодавства, а визнання винуватості не може ґрунтуватися на припущеннях, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
       Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
       Інші доводи апеляційної скарги не мають правового значення з огляду на встановлені вище порушення вимог статті 266 КУпАП.
       Враховуючи викладене, ухвала суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП, через відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.
Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд
П О С Т А Н О В ИВ :
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Охременка Артема Вікторовича задовольнити.
Ухвалу судді Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік - скасувати.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Миколаївського
апеляційного суду В.І. Темнікова