ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року 
м. Київ

справа № 210/3391/17(2-а/210/179/17)
адміністративне провадження № К/9901/49183/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Мороз Л.Л.,
суддів: Рибачука А.І.,  Стародуба О.П., 
 
розглянувши у порядку попереднього розгляду у касаційній інстанції адміністративну справу № 210/3391/17
за позовом  ОСОБА_1 до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов і припису, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради на постанову Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 20 листопада 2017 року (головуючий-суддя Ступак С.В.) та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 22 березня               2018 року (головуючий-суддя Ясенова Т.І., судді: Сухаров А.В., Головко О.В.),
в с т а н о в и в :
У серпні 2017 року адвокат позивача ОСОБА_1 - Скубенко В.Ф. звернувся до суду з позовом про визнання протиправними та скасування припису Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради (далі - Відділ) від 17 липня 2017 року № 71 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також постанови начальника Відділу від 27 липня 2017 року №58-КР про накладення штрафу у розмірі 10  200 грн у справі про адміністративне правопорушення. 
У вересні 2017 року адвокат позивача ОСОБА_1 - Скубенко В.Ф.  звернувся до суду з позовом про скасування постанови заступника начальника Відділу Лаби Т.М.                          від 11 липня 2017 року №33-КР про накладення штрафу у розмірі 6  800 грн у справі про адміністративне правопорушення.
Ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу 31 жовтня 2017 року вказані адміністративні справи за вказаними позовами об`єднано в одне провадження.
Постановою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 20 листопада                  2017 року, залишеною без змін постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року, позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову начальника Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради №58-КР Лисенка І.П. про накладення штрафу по справі про адміністративне правопорушення від 27 липня 2017 року, у розмірі 10 200 грн, відносно ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано припис Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради №71 від 17 липня 2017 року про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Скасовано постанову заступника начальника Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради Лаби Т.М. №33-КР про накладення штрафу по справі про адміністративне правопорушення від 11 липня 2017 року, у розмірі 6  800 грн, відносно ОСОБА_1 .
Вирішуючи спір, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про наявність правових підстав для визнання протиправною та скасування постанови від 27 липня 2017 року № 58-КР; визнання протиправним та скасування припису від 17 липня 2017 року № 71 та скасування постанови від 11 липня 2017 року № 33-КР.
Не погодившись із судовими рішеннями попередніх інстанцій, Відділ з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради звернувся із касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанови судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Вимоги касаційної скарги обґрунтовані неправильним застосуванням судами норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Заявник, зокрема, вказує на неправильне застосування норми ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553. Крім того, стверджує про порушення судами норм процесуального права щодо з`ясування усіх обставин справи.
Ухвалою Верховного Суду від 25 червня 2018 року відкрито провадження у справі.
У відзиві на касаційну скаргу адвокат позивача ОСОБА_1 - Скубенко В.Ф. просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Суд, заслухавши суддю-доповідача про обставини, необхідні для ухвалення судового рішення судом касаційної інстанції, та, переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, дійшов наступного висновку.
Судами встановлено, що на підставі вимоги прокуратури Дніпропетровської області від 01 червня 2017 року № 17/2-1180 відповідачем були проведені позапланові перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і стандартів та правил на об`єктах: «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, АДРЕСА_1 » і «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, АДРЕСА_2 ».
23 червня 2017 року Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради складено акт № 000823062017 про те, що керівник ТОВ «Дніпро Світ» ОСОБА_1 не допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, АДРЕСА_2 » для проведення позапланової перевірки.
Того ж дня відповідачем складено припис № 40 про порушення позивачем, як керівником ТОВ «Дніпро Світ», п. 1 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пп 11 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України  від 23 травня 2011 року № 553.
Постановою заступника начальника Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради Лоби Т.М. від 11 липня 2017 року № 33-КР за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188^42 КУпАП, ОСОБА_1 визнано винним та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6  800 грн.
Крім того, за результатами позапланового заходу на об`єкті «Реконструкція торгівельного павільйону під магазин продовольчих та непродовольчих товарів, АДРЕСА_1 » Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради 17 липня 2017 року складено акт                        № 04017072017 та видано припис про порушення ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 та Державних будівельних норм.
17 липня 2017 року Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 96 КУпАП, за наслідками розгляду якого на підставі постанови начальника Відділу від 27 липня 2017 року №58-КР ОСОБА_1 визнано винним та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10  200 грн.
Звертаючись до суду, позивач зазначав, що у власності ТОВ «Дніпро Світ», директором якого є ОСОБА_1 , відсутні такі об`єкти, як торгівельні павільйони за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 . Натомість Товариство є власником будівель магазинів продовольчих та непродовольчих товарів, розташованих по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_1 на підставі договорів купівлі-продажу від 06 травня 2014 року та від 29 липня 2014 року, укладених з ТОВ ««САЛТІВСЬКИЙ М`ЯСОКОМБІНАТ КР». Після реєстрації права власності на вказані об`єкти нерухомого майна будь-які дії щодо здійснення їх реконструкції Товариством не вчинялись, проект реконструкції не виготовлявся та декларації про початок будівельних робіт не реєструвались. Тому додержання Товариством вимог чинного законодавства під час експлуатації об`єкта нерухомості, введеного належним чином в експлуатацію, не є і не може бути предметом державного архітектурно-будівельного контролю, що унеможливлює притягнення до відповідальності.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює  Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року № 3038-VI, який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів (далі - Закон № 3038-VI). 
Відповідно до частини 1  статті 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Пунктом 4 частини 1  статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
За приписами частини 1  статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»  прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I - III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
Частина восьма  статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»     передбачає, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Таким чином, поняття «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта» не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об`єкта містобудування з початку його використання.
Отже, обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність, що узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-433а13 та Верховного Суду                    від 08 грудня 2021 року у справі 520/11966/18.
Відповідно до частини другої  статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначеної норми  закону Кабінет Міністрів України постановою  від 23 травня 2011 року № 553  затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Таким, чином позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності визначених підстав.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю  під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями  статті 41 Закону № 3038-VI.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до  закону  справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя  статті 41 Закону №    3038-VI).
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).
Права та обов`язки суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.
Судами встановлено, що об`єкти, які перевірялись,  це    магазини продовольчих та непродовольчих товарів, придбані ТОВ «ДНІПРО СВІТ» у ТОВ «Салтівський м`ясокомбінат КР» у 2014 році, а тому ні позивач ні підприємство, керівником якого він є, не був та не є замовником, та не здійснював будівельні роботи (будівництво, реконструкція) на вказаних об`єктах, а отже, ТОВ «ДНІПРО СВІТ» та його директор не відносяться до суб`єктів містобудування, які мали відповідний обов`язок на введення об`єктів в експлуатацію, та   не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію.
З огляду на викладене, є обґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про протиправність та скасування постанови  № 58-КР про накладення штрафу по справі про адміністративне правопорушення від 27 липня 2017 року у розмірі 10 200 грн та припису відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради від 17 липня 2017 року № 71.
Стосовно правомірності прийняття постанови від 11 липня 2017 року №33-КР, колегія суддів зазначає наступне.
Як було вказано вище державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Важливість проведення перевірки у присутності суб`єкта містобудівної діяльності обумовлена тим, що тільки за такої умови відповідним суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, може бути реалізовані права, гарантовані  Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»  та Порядком № 533, зокрема: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відсутність же на місці проведення перевірки суб`єкта господарювання унеможливлює як вчинення ним перешкод (недопуску) у проведенні посадовими особами відповідача перевірки, так і проведення самої перевірки.
Пунктом 12 Порядку № 553 встановлено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Судами встановлено, що на адресу підприємства    - ТОВ «ДНІПРО СВІТ», зазначену в ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, відповідачем було направлено повідомлення про проведення перевірки, однак це відправлення повернулось з причини відсутності підприємства за цією адресою. 23 червня 2017 року посадовими особами відповідача складено акт про недопущення до перевірки за адресою м. Кривий Ріг, вул. Косіора, 49д, однак при його складанні відсутні будь-які особи, у тому числі й позивач або його представник (а.с.6 т.2). 
Відповідно до  статті 188^42 КУпАП  недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином, преамбула  статті 188^42 КУпАП  передбачає протиправну дію особи, за наслідками якої встановлено адміністративну відповідальність, однак відсутність суб`єкта містобудування під час проведення перевірки не може тлумачитись як недопущення на об`єкти будівництва, оскільки відмова у допуску до перевірки це певна дія.
Суди дійшли правильного висновку про скасування постанови від 11 липня 2017 року № 33-КР, оскільки позивач не був обізнаний про проведення перевірки, у зв`язку з чим не міг бути присутнім при її проведенні та вчиняти дії щодо недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
Колегія суддів звертає увагу на правову позицію, неодноразово висловлену, як Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року у справі №21-425а14, так і у постановах Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 05 лютого 2019 року у справі №2а-10138/12/2670, від 04 лютого 2019 року у справі №807/242/14, згідно з якою, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. У свою чергу порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
На підставі викладеного Верховний Суд зазначає, що оскаржувані судові рішення ухвалене із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, і під час розгляду справи не допущено порушень процесуального  закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
Відповідно до  статті 350 КАС України  суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.            
Керуючись статтями  139,  341,  345,  349,  350,  356,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
п о с т а н о в и в :
Касаційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконавчого комітету Криворізької міської ради залишити без задоволення.
Постанову Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 20 листопада                     2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2018 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Судді | Л.Л. Мороз А.І. Рибачук   О.П. Стародуб