УХВАЛА

27 грудня 2022 року  
м. Київ
справа №200/16171/21
адміністративне провадження №К/990/35488/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду 
судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,
суддів Жука А.В., Мартинюк Н.М., 
перевіривши касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року
у справі №200/16171/21 за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,
УСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №400 від 13 вересня 2021 року та зобов`язання допустити ОСОБА_1 до проходження етапу атестації, передбаченого пп. 2 п. 6 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року - складання іспиту у форму анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки шляхом включення до відповідного графіку, з призначенням часу його проведення; визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури №2620-к від 21 жовтня 2021 року про звільнення з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області та поновлення у Донецькій обласній прокуратурі з 23 жовтня 2021 року на посаді прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області; стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по день постановлення рішення у справі з розрахунку розміру середньоденної заробітної плати в сумі 353,99 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року позов задоволено.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року рішення суду першої інстанції залишено без змін.
14 грудня 2022 року до касаційного суду надійшла скарга Донецької обласної прокуратури.
Перевіривши матеріали касаційної скарги Суд зазначає таке.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.
Так, вперше касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 14 листопада 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 29 листопада 2022 року указану касаційну скаргу повернуто особі, яка її подала.
Вдруге касаційну скаргу зареєстровано у Верховному Суді 14 грудня 2022 року.
Відповідно до частини 1 статті 121 КАС України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. 
Так, повторну касаційну скаргу направлено до Суду у розумний строк, що є належним підтвердженням наміру реалізувати своє право на касаційне оскарження.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі.
Підставою для відкриття касаційного провадження у справі №200/16171/21 є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Обґрунтування скаржником наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Щодо посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження судових рішень у цій справі Суд зазначає таке.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
При цьому, варто зауважити, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України недостатньо самого лише зазначення постанови Верховного Суду, у якій викладено висновок про застосування норми права, обов`язковою умовою є те, що правовідносини у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду і у якій подається касаційна скарга) мають бути подібними.
Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. 
При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, а так само оцінка судами їх сукупності, не можуть вважатися подібністю правовідносин.
Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що судами не враховані позиції Верховного Суду стосовно проходження процедури атестації прокурорами відповідно до положень Закону №113-ІХ, викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20 , від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, у від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20. 

Проте застосовність висновків Верховного Суду повинна здійснюватися через призму норми права, яка діє у часі та впливає на врегулювання спірних правовідносин, а відповідно і вирішення спору.
Так, із текстів оскаржуваних судових рішень установлено, що позивач з 12 липня 2013 року працював в органах прокуратури Донецької області, 03 лютого 2017 року позивача призначено на посаду прокурору Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури.
На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 розпочато процес атестації прокурорів.
07 жовтня 2019 року позивачем надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проходження позивачем першого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем набрано достатню кількість балів, через що його було допущено до другого етапу атестації - іспиту на загальні здібності та навички.
У другому етапі атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувся 06 листопада 2020 року, позивачем набрано 91 балів (вербальний блок - 86 балів, абстрактно-логічний блок - 95 балів), що є меншим за встановлений прохідний бал - 93 (встановлений наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474). Результати іспиту відображені у відомості про результати такого тестування, з якою позивач був ознайомлений, що підтверджується його підписом.
Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів 06 листопада 2020 року відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому затверджено список осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 бали, до якого внесено позивача (протокол засідання вказаної комісії від 06 листопада 2020 року №11 та додаток №2 до нього).
09 листопада 2020 року та 18 листопада 2020 року позивач надав заяви на ім`я голови Першої кадрової комісії, в яких повідомив про те, що під час проходження тесту у програмі Psуmetrics відбувалися збої, що призвело до зайвої втрати ним часу під час іспиту та напруження, внаслідок якого впав тиск та почала боліти голова. У наданих заявах позивач зазначив, що не повідомив про погане самопочуття та технічні збої членів комісії, оскільки не хотів втрачати відведений на тестування час. У заявах позивач просив надати йому можливість повторної здачі іспиту та допустити до проходження третього етапу атестації.
20 листопада 2020 року відбулося засідання Першої кадрової комісії, на якому розглядалися заяви щодо допуску до повторного проходження іспиту, в тому числі вищевказані заяви позивача. Згідно протоколу №12 від 20 листопада 2020 року за наслідком розгляду заяву ОСОБА_1 задоволено, позивача внесено до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; згідно з пункту 7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначено нову дату складання іспиту.
20 листопада 2020 року на електрону пошту позивача надійшов лист від Першої кадрової комісії, яким його повідомлено про задоволення його заяви про повторну здачу іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; повідомлено, що новий час та дата складення іспиту будуть оприлюднені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
Після припинення повноважень Першої кадрової комісії матеріали атестації щодо таких як позивач прокурорів передані до Офісу Генерального прокурора.
09 серпня 2021 року (після припинення повноважень Першої кадрової комісії та створення П`ятнадцятої кадрової комісії) відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), на якому, заслухавши доповідну записку Офісу Генерального прокурора, вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу П`ятнадцятій кадровій комісії матеріалів атестації щодо прокурорів, щодо яких Першою та Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту (протокол засідання від 09 серпня 2021 року №1).
Згідно з протоколом від 19 серпня 2021 року №3 на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто ряд питань, у тому числі, питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду комісією цього питання встановлено відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту, за результатами голосування за включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проголосувало « 0», проти « 6» членів кадрової комісії. 
У подальшому вказаною Комісією включено позивача до Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 02 листопада 2020 року 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93) і неуспішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13 вересня 2021 року №11).
13 вересня 2021 року комісією прийнято рішення щодо позивача №400 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
На підставі зазначеного рішення 21 жовтня 2021 року Донецькою обласною прокуратурою (відповідач 1) прийнято наказ №2620-к про звільнення позивача з 22 жовтня 2021 року з посади прокурора Добропільського відділу Костянтинівської місцевої прокуратури Донецької області.
Вважаючи рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ про своє звільнення з органів прокуратури протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Так, у справах 200/5038/20-а, 160/6204/20, 280/4314/20 спірні правовідносини стосувались звільнення прокурорів у зв`язку із ненабранням необхідної кількості балів на першому етапі атестації; у справах 440/2682/20, 160/6596/20 - прокурори не набрали необхідну кількість балів на другому етапі атестації, у зв`язку з чим були звільнені; у справах; у справі 140/3790/19 - прокурора звільнено із займаної посади у зв`язку із неподанням заяви до Генерального прокурора про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Справа 640/1218/21 Верховним Судом не розглядалась.
Натомість, у цій справі наявне рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів про задоволення заяви ОСОБА_1 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження атестації прокурором без фактичного повторного допуску до такого тестування, згідно рішення Першої кадрової комісії.
З огляду на викладене, Суд дійшов висновку про те, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду у справах 200/5038/20-а, 160/6204/20, 140/3790/19, 160/6596/20, 280/4314/20, 640/1218/21, 440/2682/20, про які зазначає заявник, стосуються інших фактичних обставин справи, установлених судами, тому посилання скаржника на те, що судові рішення у цій справі ухвалені без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у вказаних постановах Верховного Суду, є безпідставними.
З огляду на викладене, Суд відхиляє посилання заявника на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
У тексті касаційної скарги викладено клопотання заявника про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до закінчення перегляду судових рішень у касаційному порядку.
Відповідно до частини першої статті 375 КАС України суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку.
Відповідно до частини першої та третьої статті 166 КАС України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.
Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
З огляду на викладене, Суд вважає за необхідне встановити учасникам строк для подання заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21.
Скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 121, 328-330, 334, 335, 338 Кодексу адміністративного судочинства України Суд, -
УХВАЛИВ:
Клопотання Донецької обласної прокуратури про поновлення строку на касаційне оскарження - задовольнити.
Поновити Донецькій обласній прокуратурі строк на касаційне оскарження рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанови Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21.
Відкрити касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі №200/16171/21.
Витребувати з Донецького окружного адміністративного суду матеріали справи №200/16171/21.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та заперечень щодо заявленого клопотання про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення, та роз`яснити, що до відзиву та заперечень додаються докази надсилання (надання) їх копій та доданих до них документів іншим учасникам справи. 
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
Ж.М. Мельник-Томенко
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
Судді Верховного Суду