ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2023 року 
м. Київ

справа № 420/5521/19
адміністративне провадження № К/9901/9657/20  
Верховний Суд   у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Бучик А.Ю.,
суддів: Мороз Л.Л., Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Департамента з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 (головуючий суддя Бутенко А.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2020 (колегія суддів у складі: Скрипченка В.О., Косцової І.П., Осіпова Ю.В.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрспецсервіс» до Департамента з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправною та скасування відмови у видачі дозволу, зобов`язання надати дозвіл,
В С Т А Н О В И В:
У вересні 2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрспецсервіс» (далі - ТОВ, позивач) до Департамента з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)(далі - Департамент, відповідач), в якому ТОВ просило визнати незаконною та скасувати відмову №КВ 132191471016 від 27.05.2019 Департамента у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а та зобов`язати відповідача видати ТОВ «ЮРСПЕЦСЕРВІС» дозвіл на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а.
В обґрунтування адміністративного позову позивачем зазначено, що він вважає відмову №КВ 132191471016 від 27.05.2019 незаконною, необґрунтованою, яка суперечить вимогам діючого законодавства, у зв`язку з чим вимушений звернутись за захистом своїх прав до суду.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 адміністративний позов ТОВ «Юрспецсервіс» задоволено частково. Визнано протиправною та скасовано відмову Департамента з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) №КВ 132191471016 від 27.05.2019 у видачі дозволу на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а. Зобов`язано Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрспецсервіс» від 15.05.2019 про видачу дозволу на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а. В іншій частині позовних вимог відмовлено. 
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2020 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 скасовано в частині зобов`язання Департамента з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) повторно розглянути заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрспецсервіс від 15.05.2019 та ухвалено нове судове рішення в цій частині, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрспецсервіс» задоволено повністю. Зобов`язано Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати дозвіл на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а» за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Юрспецсервіс від 15.05.2019. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду залишено без змін.
Не погоджуючись з указаними судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій вказав, що при винесенні оскаржуваних рішень суди не врахували всіх обставин справи, допустили порушення норм матеріального та процесуального права, а тому скаржник просив скасувати спірні рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 25.05.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою з підстав, зокрема, відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах: застосування принципу мовчазної згоди під час видачі дозвільних документів відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
У зв`язку з відсутністю клопотань про участь в судовому засіданні від усіх учасників справи, справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків. 
Як убачається з матеріалів справи та встановлено судами, садибний (індивідуальний) будинок з нежитловими приміщеннями та паркінгом, загальною площею 3 438 кв.м., який розташований за адресою: м. Київ, вул. Мічуріна, буд. 44/1а, належить на праві власності компанії у формі партнерства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЖЕРІ ТРЕЙД» на підставі договору купівлі-продажу від 02.10.2017, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коротюк О.В.
02.04.2018 ТОВ «ЮРСПЕЦСЕРВІС» уклало з компанією у формі партнерства з обмеженою відповідальністю «ТРЕЖЕРІ ТРЕЙД» договір оренди №02/04-18 житлового будинку, відповідно до п. 1.1 якого, у порядку та на умовах, визначених договором, орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування садибний (індивідуальний) житловий будинок з нежитловими приміщеннями та паркінгом (літера А), що розташований за адресою: м. Київ, вул.   Мічуріна (Печерський район), буд.   44/1 а.
З вказаного часу підприємство користується зазначеним об`єктом нерухомого майна відповідно до вимог укладеного договору та норм чинного законодавства.
Згідно з п. 4.1 договору Орендар має право проводити поточний та капітальний ремонти майна за власний рахунок без компенсації його вартості з боку Орендодавця.
Відповідно до п. 4.1.1 договору поточний та капітальний ремонти майна Орендарем здійснюється за попереднім письмовим погодженням із Орендодавцем обсягу та строку цього ремонту, п. 4.1.2. визначає, що обсяги ремонтних робіт погоджуються Орендодавцем шляхом погодження проектної документації на виконання відповідних будівельних робіт. Погодження проектної документації відбувається шляхом надання відповідного листа на ім`я Орендаря.
З огляду на те, що орендований будинок потребував ремонту, ТОВ «ЮРСПЕЦСЕРВІС» з метою реалізації визначеного договором оренди права проводити ремонтні роботи на об`єкті оренди, замовило у ТОВ «Пан Проект» проект капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а.
У червні 2018 року з Орендодавцем було погоджено обсяги ремонтних робіт, після чого уповноважений представник власника будинку надав відповідну заяву на підтвердження згоди на виконання робіт з капітального ремонту без зміни геометричних параметрів будівлі.
У липні 2018 року ТОВ «Пан Проект» розробило відповідний проект капітального ремонту 240-01-007, який було передано для проведення обов`язкової експертизи до Державного підприємства «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба української державної будівельної експертизи» (скорочена назва - ДП «Укрбудеспертиза»). 10.08.2018 ДП «Укрбудеспертиза» надало експертний висновок №00-1012-18/ЦБ щодо того, що даний проект може бути затверджений.
15.05.2019 ТОВ «Юрспецсервіс» звернулось до Департаменту з питань архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з заявою про видачу дозволу на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, розташованого за адресою: м.   Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1 а.
03.06.2019 представником позивача було отримано відмову у видачі дозволу на виконання будівельних робіт №КВ 132191471016 від 27.05.2019 на підставі виявлення наступних порушень: 
- в наданому наказі замовника про затвердження проектної документації відсутні техніко-економічні показники об`єкта;
- в наданому завданні на проектування необхідно уточнити дату його затвердження замовником будівництва та в п. 2 необхідно уточнити підставу для проектування;
- відповідно до експертного звіту щодо розгляду проектної документації ДП   «Укрдержбудекспертиза» від 10.08.2018 №00-1012-18/ЦБ, п. 14 завдання на проектування від 18.05.2018 поверховість будинку - 5 поверхів, відповідно до відомості будівель і споруд схеми генерального плану поверховість будинку - 6 поверхів. Згідно з п 3.19* ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень (зі змінами) поверховість садибних житлових будинків не повинна перевищувати 4-х поверхів. Поверховість забудови, граничні розміри житлових будинків, площа забудови, вимоги до господарських будівель, їх складу, огорожі ділянок, благоустрою території встановлюються місцевими правилами забудови в залежності від розміру ділянок, умов інженерного обладнання, інсоляції будинків та територій, інших нормативних вимог, регіональних традицій;
- в Томі 1 (Томі 2) необхідно уточнити виконавця (Головного архітектора проекту або Головного інженера проекту), яким розроблялась проектна документації, відсутні підписи розробників, на кресленнях генерального плану та плану організації рельєфу у відомості житлових та громадських будівель та споруд уточнити поверховість будівлі, площу забудови та будівельний об`єм;
- проектна документація не відповідає вимогам ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» та Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 р. №45 (в чинній редакції);
- відповідно до поданого договору купівлі-продажу від 02.10.2017, зареєстрованого в реєстрі за номером №1830, реєстрація права власності на вищевказаний садибний (індивідуальний) житловий будинок з нежитловими приміщеннями та паркінгом у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно проведена 08.09.2017 (Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності 02.10.2017 р. інд. номер 99064652) на підставі рішення Арцизького районного суду Одеської області, номер 492/825/17, виданого 21.08.2017 (далі - Рішення). Дане Рішення скасовано ухвалою Арцизького районного суду Одеської області від 13.12.2017 у справі №492/825/17;
- виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку з нежитловими приміщеннями та паркінгом, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Мічуріна (Печерський р-н), будинок 44/1а не відповідає вимогам п. 3.7 ДБН А.2.2-3.2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».
Не погоджуючись із вказаною відмовою та вважаючи її протиправною позивач звернувся із цим позовом до суду.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення відповідача не узгоджується з положеннями діючих нормативно-правових актів, що регулюють дані правовідносини, а також прийняте без урахування усіх фактичних обставин. При цьому належним захистом порушеного права позивача суд визначив зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву ТОВ «Юрспецсервіс» про видачу дозволу на виконання будівельних робіт з капітального ремонту садибного (індивідуального) житлового будинку із нежитловими приміщеннями та паркінгом, що розташований за адресою: м. Київ, Печерський р-н, вул. Мічуріна, 44/1а.
Суд апеляційної інстанції, частково скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині зобов`язання повторного розгляду заяви позивача та ухвалюючи у цій частині рішення про зобов`язання відповідача видати дозвіл на проведення будівельних робіт виходив з того, що саме таким чином необхідно захистити права позивача, так як останній у зв`язку з бездіяльністю суб`єкта владних повноважень отримав відповідний дозвіл за принципом мовчазної згоди відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності».
Дослідивши спірні правовідносини, суд касаційної інстанції зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 №978, Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді.
Департамент, у межах делегованих   Законом   України "Про регулювання містобудівної діяльності" державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі - Держархбудінспекція).
Відповідно до п. 3 указаного Положення, основним завданням органу Департаменту є:
1) здійснення відповідно до Закону державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва;
2) виконання дозвільних та реєстраційних функцій у сфері містобудівної діяльності;
3) реалізація державної політики у сфері державного архітектурно-будівельного контролю на території міста Києва.
Питання набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт врегульовано Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 за №   3038-VI (далі по тексту - Закон №   3038-VI), а механізм виконання вказаних робіт визначено Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (далі по тексту - Порядок №466).
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Частина 4 статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на виконання будівельних робіт:
- неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;
- невідповідність поданих документів вимогам законодавства;
- виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;
- результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Відповідно до пункту 5 Порядку №466 будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:
- подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта;
- видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до   Закону України   "Про оцінку впливу на довкілля".
Згідно з пунктом 28 Порядку №466 замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про отримання дозволу за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку.
До заяви додаються:
- копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію (крім випадків, визначених пунктом 7 цього Порядку);
- копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою);
- проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку;
- копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації, капітального ремонту;
- копії документів про призначення осіб, відповідальних за виконання будівельних робіт, та осіб, які здійснюють авторський і технічний нагляд;
- інформація про ліцензію, що дає право на виконання будівельних робіт, та кваліфікаційні сертифікати;
- результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви приймає рішення про надання дозволу або відмову у його видачі.
Під час розгляду заяви орган державного архітектурно-будівельного контролю перевіряє наявність відомостей про:
- відповідний кваліфікаційний сертифікат відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 №554 «Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури»;
- ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції (п.29 Порядку №466).
Пунктом 30 Порядку №466 визначено перелік підстав для відмови у видачі дозволу, а саме:
- неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;
- невідповідність поданих документів вимогам законодавства;
- виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;
- результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
На виконання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності позивач звернувся з заявою до відповідача з метою отримання відповідного дозволу, однак за результатами розгляду поданої замовниками будівництва ТОВ «ЮРСПЕЦСЕРВІС» заяви про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 16.05.2019 №073/09/01-1605/3 відповідач відмовив у видачі такого дозволу, пославшись на п. 30 Порядку №466 (встановлення невідповідності поданих документів вимогам законодавства, що є підставою для відмови у видачі дозволу).
Суди попередніх інстанцій вирішуючи спір, установили відсутність порушень з боку позивача, що є підставою не тільки для скасування спірного рішення, але й для зобов`язання контролюючого органу до вчинення певних дій.
Проте Верховний Суд дійшов висновку, що суди не в повній мірі дослідили як фактичні обставини справи, так і відповідність поданої замовником будівництва документації вимогам містобудівного законодавства.
Як установлено судами, відповідачем, зокрема, виявлено, що відповідно до експертного звіту щодо розгляду проектної документації ДП «Укрдержбудекспертиза» від 10.08.2018 №00-1012-18/ЦБ, п. 14 завдання на проектування від 18.05.2018 поверховість будинку - 5 поверхів, відповідно до відомості будівель і споруд схеми генерального плану поверховість будинку - 6 поверхів. 
При цьому дозвільним органом зауважено, що згідно з п 3.19* ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень (зі змінами) поверховість садибних житлових будинків не повинна перевищувати 4-х поверхів. Поверховість забудови, граничні розміри житлових будинків, площа забудови, вимоги до господарських будівель, їх складу, огорожі ділянок, благоустрою території встановлюються місцевими правилами забудови в залежності від розміру ділянок, умов інженерного обладнання, інсоляції будинків та територій, інших нормативних вимог, регіональних традицій.
Суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку вказаному порушенню виходили з наступного.
У відомості будівель та споруд схеми генерального плану дійсно поверховість будівлі, яка є об`єктом на якому планується провести будівельні роботи з капітального ремонту, зазначена у 6 поверхів.
Дана інформація у відповідну таблицю вноситься на підставі топографічно-геодезичного плану, який складається сертифікованим інженером землевпорядником. Ймовірно, при складанні даного плану не були взяті до уваги положення ДБН В 2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення», п. В.9 Додатку В якого зазначено, що при визначенні поверховості надземної частини будинку до кількості поверхів включають усі надземні поверхи (включаючи мансардний), у тому числі технічний і цокольний, якщо верх його перекриття знаходиться вище середньої планувальної позначки землі не менше ніж на 2м. Оскільки перекриття цокольного поверху будівлі знаходиться нижче ніж 2 м від середньої планувальної позначки землі (дана інформація відображена на відповідних кресленнях у проектній документації), при визначенні поверховості будівлі, як обов`язкової складової її техніко-економічних показників, цокольний поверх не рахувався.
Також судом апеляційної інстанції зауважено, що при проведенні експертизи проектної документації дане питання обов`язково досліджувалося та експерти ДП   «Укрдержбудекспертиза» не надали зауважень з цього приводу та дійшли висновку, що проектна документація може бути затверджена.
Однак висновки судів з указаного питання не можна назвати належною оцінкою інкримінованого порушення, так як фактично судами не досліджувалася містобудівна документація місцевого рівня, зокрема генеральний план міста Києва та проект забудови Печерського району м.Києва, врахування якого є обов`язковим відповідно до п 3.19* ДБН 360-92** Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень (зі змінами) для житлових будинків на присадибних ділянках.
До того ж, матеріали справи містять відомості про знаходження земельної ділянки за вказаною адресою в межах історичного ареалу м. Києва, однак вказаний факт також залишився поза увагою судів попередніх інстанцій.
Посилання суду на ймовірне не взяття до уваги положення ДБН В 2.2-15-2005 «Житлові будинки. Основні положення» є припущенням, яке містилось безпосередньо у позовній заяві Товариства і яке не може бути покладено в основу судового рішення без відповідної перевірки з боку суду, так як судове рішення не може ґрунтуватись на припущеннях.
Судами не досліджено фактичну поверховість будівлі на момент звернення позивача за відповідним дозволом, так як установлена розбіжність поверховості у відомостях будівель і споруд схеми генерального плану (6 поверхів) та завданні на проектування (5 поверхів) може, серед іншого, свідчити про невідповідність поданих документів вимогам законодавства.
Постановою Кабінету міністрів №560 від 11 травня 2011 року «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України» визначено механізм затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи.
Згідно п. 6 Постанови Кабінету міністрів України №560 від 11 травня 2011 року «Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України», метою проведення експертизи проектів будівництва (далі - експертиза) є визначення якості проектних рішень шляхом виявлення відхилень від вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, охорони праці, екології, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, енергозбереження, кошторисної частини проекту будівництва. Експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.
Отже, висновок експертизи, який судами також покладено в основу рішення про відсутність порушень містобудівного законодавства з боку позивача, не може бути беззаперечним доказом відсутності таких порушень порушень містобудівної, так як експертиза є лише завершальним етапом розроблення проектів будівництва.
Стосовно застосування до спірних правовідносин принципу мовчазної згоди відповідно до Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» Верховний Суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до статті 1 Закону №2806-IV принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.
Відповідно до частини шостої статті 4-1 цього Закону у разі, якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано документ дозвільного характеру або не прийнято рішення про відмову у його видачі, через десять робочих днів з дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Відмітка в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про дату прийняття заяви є підтвердженням подання заяви та документів державному адміністратору або дозвільному органу.
Позивач стверджує, що до дозвільного органу звернувся з необхідним пакетом документів, який повністю відповідав вимогам містобудівного законодавства, чинного на момент звернення за відповідним дозволом.
Відповідач, в свою чергу, заперечує вказане.
У постанові від 17.03.2021 у справі 826/9746/17 Верховний Суд дійшов висновку, що принцип мовчазної згоди може бути застосовано за умови, якщо суб`єктом господарювання дотримані всі вимоги законодавства, а у суб`єкта владних повноважень відсутня альтернатива у прийнятті або не прийнятті позитивного рішення за зверненням такого суб`єкта господарювання.
У справі, що розглядається, відповідач заперечує проти позову з підстав невідповідності поданих позивачем документів вимогам законодавства, зокрема, вказує на установлену розбіжність поверховості у відомостях будівель і споруд схеми генерального плану (6 поверхів) та завданні на проектування (5 поверхів).
Наведене свідчить не на користь можливості застосування принципу мовчазної згоди у вказаних правовідносинах.
Аналізуючи наведене в сукупності, Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків про наявність підстав для задоволення позову, так як судами належним чином не досліджено усі факти, що стали відомі в ході судового розгляду та передували прийняттю спірного рішення.
При цьому, колегія суддів зазначає, що застосуванню норм матеріального права передує встановлення обставин у справі, підтвердження їх відповідними доказами.
Тобто, застосування судом норм матеріального права повинно вирішити спір, який виник між сторонами у конкретних правовідносинах, які мають бути встановлені судами на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі.
Відповідно до ч. 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування судів попередніх інстанцій з направленням справи до суду першої інстанції для встановлення наведених вище обставин.
Керуючись ст.ст. 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2019 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.03.2020 скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                А.Ю. Бучик

Судді                                                                                           Л.Л. Мороз

А.І. Рибачук