Справа №758/1780/17
Провадження №11-кп/991/30/23
Головуючий суддя 1 інст. ОСОБА_1 

У Х В А Л А
03 лютого 2023 року                        місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого-судді                                                     ОСОБА_2 ,
суддів:                                                                          ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                   ОСОБА_5 ,
прокурора                                                                  ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі відеоконференції)                     ОСОБА_7 ,
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання захисника ОСОБА_7 про призначення комплексної експертно-технічної фоноскопічної експертизи аудіо-, відеозаписів у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,
в с т а н о в и л а:

       У провадженні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду знаходиться кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8  - ОСОБА_7  на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року в кримінальному провадженні №52016000000000233 від 09 липня 2016 року про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України. 
       Вироком Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади в судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 роки. До набрання вироком законної сили ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 07 жовтня 2016 року до 08 жовтня 2016 року включно. Вирішено питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
       Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року вирок суду першої інстанції змінено, пом`якшено   ОСОБА_8 основне покарання, призначене за ч.2 ст.369-2 КК України, до 2 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишено без змін.
       Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 02 грудня 2022 року частково задоволені касаційні скарги  ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Мотивами прийняття вказаного рішення зазначено, що визнання апеляційною інстанцією безпідставними доводів захисника про неправомірність відмови в призначенні судово-технічної фоноскопічної експертизи записів розмов на дисках і картах пам`яті як додатків до протоколів про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, є необґрунтованими. З`ясування зазначених у клопотанні обставин є суттєвими для встановлення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину і вимагає оцінки з точки зору їх достовірності.
       19 грудня 2022 року матеріали кримінального провадження надійшли з Верховного Суду до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду на новий апеляційний розгляд. 
       Клопотання захисника подано до суду першої інстанції 24 грудня 2020 року, в якому він просить призначити комплексну експертно-технічну фоноскопічну експертизу аудіо- та відеозаписів, отриманих за результатами проведення НСРД, а також носіїв інформації та технічних засобів, за допомогою яких отримано зазначену інформацію, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл. проф. М.С. Бокаріуса. В обґрунтування свого клопотання захисник зазначав, що аудіо- та відеозаписи додані до протоколів проведення НСРД викликають сумніви в їх автентичності тому, що частина записів міститься на картках пам`яті MSD, а інша - на DVD-R дисках. Вказана обставина, на думку захисника, вказує на те, що в порушення приписів ст.107 КПК України, стороною обвинувачення не надано суду оригінальних примірників технічних носіїв інформації. Окрім того, зазначені носії інформації не були належно упаковані, що не забезпечувало їх збереження та унеможливлення редагування. Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_9 , відповідаючи на запитання сторони захисту, пояснив, що його розмови із  ОСОБА_8  відбувались за допомогою месенджерів «WhatsApp» та «Line», які дозволяють спілкування через Інтернет-підключення, дають можливість надсилати текстові повідомлення, здійснювати дзвінки та передавати файли в месенджері. Ці розмови (із використанням вказаних месенджерів)  ОСОБА_9  записував на диктофон або під час розмови вмикав звукозапис у телефоні та здійснював запис розмов на пам`ять телефону, а згодом надав ці записи працівникам НАБ України на матеріальних носіях інформації. Вважає, що вищевказані звукозаписи розмов із ОСОБА_8  , які ОСОБА_9  передав працівникам НАБ України, не є за своєю процесуальною природою інформацією, що знята з телекомунікаційних мереж у розумінні НСРД. Зі слів обвинуваченого ОСОБА_8 , розмови,  аудіо запис яких міститься на дисках та картах пам`яті, доданих до протоколів НСРД, змонтовані у вигідному для обвинувачення сенсі; на записі міститься не його голос, а імітація начебто його розмови (голосу). Просить поставити на розгляд та вирішення експертів наступні запитання: 1) яким технічним засобом було здійснено аудіо, відеозвукозаписи розмов, що  відображені на магнітних носіях інформації (карти пам`яті та DVD-R диски), доданих до протоколів НСРД у вигляді аудіо,-відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно Галічого, Синоха та  ОСОБА_10 ?; 2) одним чи декількома технічними засобами здійснено аудіозапис та відеозвукозаписнаявний на наданих для дослідження МНІ?;3) чи проводився запис фонограм (відеозвукозаписів) безперервно?; 4) чи містять аудіозаписи, відеозвукозаписи розмов наявні на наданих для дослідження МНІ ознаки монтажу, одноразового або неодноразового перезапису, чи є вони повними та чи відповідають за змістом складеним протоколам?; 5) однією або різними особами виголошена промова, записана на фонограмах розмов наявних на наданих МНІ?; 6) скільки осіб брало участь у зазначених розмовах?; 7) чи є на представлених для дослідження МНІ голос  ОСОБА_8 , якщо так, то на яких конкретно?;8) який звукозаписний апарат використовувався при виготовленні зазначених фонограм (відеозвукозаписів)?; 9) яка характеристика приміщення, де проводилася звукозапис?; 10) яка давність виготовлення наданих фонограм?; 11) чи є представлені на дослідження фонограми оригіналом або копією?; та для дослідження надати аудіозаписи та відеозвукозаписи на яких зафіксовано проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у кримінальному провадженні №52016000000000233; технічні пристрої, за допомогою яких зафіксовано проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні №52016000000000233; у якості вільних зразків голосу ОСОБА_8 надати експертам диски з аудіо та відеозаписами судових засідань у кримінальному провадженні №1-кп/991/13/20.
       У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 просив задовольнити клопотання про призначення експертизи. 
       Обвинувачений ОСОБА_8 у судове засідання не з`явився, про час і місце розгляду повідомлений належним чином. 
       Прокурор проти задоволення клопотання захисника заперечував, зазначивши, що мобільний телефон для проведення експертизи надати не може, так як він втрачений. Також вважає, що відсутні підстави для призначення експертизи. 
       Заслухавши думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
       Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді, тобто, за наявних обставин, на виконання постанови Верховного Суду від 02 грудня 2022 року, колегія суддів вважає, що клопотання про призначення експертизи підлягає до часткового задоволення у частині запитань, які необхідно поставити на вирішення експертів, а також щодо утанови, експертам якої буде доручено її проведення, враховуючи такі положення законодавства та обставини.
       Відповідно до ч.1 ст.332 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторін кримінального провадження або потерпілого за наявності підстав, передбачених статтею 242 цього Кодексу, має право своєю ухвалою доручити проведення експертизи експертній установі, експерту або експертам.
       Згідно з ч.1 ст.242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. 
       Суд вважає за необхідне проведення зазначеної експертизи доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, так як місто Харків перебуває під більш інтенсивним обстрілом, ніж інші міста України, та відповідно є більша загроза втрати матеріалів кримінального провадження під час їх дослідження.
       Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне змінити формулювання запитань та виключити з заявленого клопотання питання, які змістовно повторюються. Також суд позбавлений можливості направити на експертне дослідження мобільний телефон, так як він втрачений. Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність часткового задоволення клопотання захисника ОСОБА_7  щодо призначення експертизи. 
Згідно з ч.4 ст.332 КПК України, після постановлення судом ухвали про доручення проведення експертизи судовий розгляд продовжується, крім випадків, якщо таке продовження неможливе до отримання висновку експерта.
Відповідно до ч.1 ст.335 КПК України якщо обвинувачений був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого до його звільнення з військової служби і продовжує судове провадження стосовно інших обвинувачених, якщо воно здійснюється щодо декількох осіб. 
З копії військового квитка серії НОМЕР_1 вбачається, що 23 вересня 2022 року військовозобов`язаний ОСОБА_8 , на підставі Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" №574/2022 від 12 серпня 2022 року, був призваний у Збройні Сили України (т.10 а.с.110-113). 
Виходячи з того, що обвинувачений ОСОБА_8 був призваний для проходження військової служби за призовом під час мобілізації у Збройні Сили України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність зупинення судового провадження стосовно ОСОБА_8 до звільнення його з військової служби.
       Керуючись ст.242, 332, 335, 358, 439 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а:
       Клопотання захисника ОСОБА_7 про призначення експертизи задовольнити частково.
Призначити у кримінальному провадженні №52016000000000233 від 09 липня 2016 року про обвинувачення  ОСОБА_8  за ч.2 ст.369-2 КК України судову експертизу відео-, звукозаписів  проведення якої доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м.Київ, вул.Смоленська, 6).
На вирішення експерта поставити наступні питання:
1) Яким технічним засобом: мобільним телефоном чи іншим пристроєм було здійснено аудіо, відеозвукозаписи розмов, що відображені на магнітних носіях інформації (карти пам`яті - т.5 а.с.85, 126, 183, 186, 191, 198, т.7 а.с.185 та дисках DVD-R - т.5 а.с.104, 111, 147, 167), доданих до протоколів НСРД у вигляді аудіо,-відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .? 
2) Одним чи декількома технічними засобами здійснено аудіозапис та відеозвукозаписнаявний на наданих для дослідження технічних носіях?
3) Чи проводився запис фонограм (відеозвукозаписів) безперервно?
4) Чи містять аудіозаписи, відеозвукозаписи розмов ознаки монтажу, одноразового або неодноразового перезапису, чи є вони повними?
5) Скільки осіб брало участь у зазначених розмовах?
6) Чи є на представлених для дослідження технічних носіях голос ОСОБА_8 , якщо так, то на яких конкретно?
7) Яка давність виготовлення наданих фонограм?
8) Чи є представлені на дослідження фонограми оригіналом чи копією?
Попередити експерта (-ів) про кримінальну відповідальність за ст.384,385 КК України.
У розпорядження експертів надати копію ухвали та матеріали кримінального провадження (справа №758/1780/17, провадження 11-кп/991/30/23).
У якості вільних зразків голосу ОСОБА_8 за можливості використати робочу копію диску №9 з аудіо та відеозаписом судового засідання від 16 березня 2021 року, в якому зафіксована його промова у судових дебатах з 12 год 13 хв по 12 год 44 хв, та який знаходиться на внутрішньому боці обкладинки тому №8. 
Зобов`язати експерта у термін 3 місяці з дня надходження ухвали провести експертизу та висновок разом з матеріалами кримінального провадження повернути до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Судове провадження у справі за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року в кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України зупинити до звільнення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби.
Копію цієї ухвали надіслати учасникам судового провадження та для відома ІНФОРМАЦІЯ_2 . 
Зобов`язати уповноважену особу ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомити суд про звільнення ОСОБА_8 з військової служби.
       Ухвала оскарженню не підлягає.

       Головуючий суддя:                                             ОСОБА_2 
       судді:                                                             ОСОБА_3 
                                                                        ОСОБА_4