ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року 
м. Київ
справа № 340/1747/21
адміністративне провадження №К/990/406/22; К/9901/48033/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської  В.  Е.,
суддів: Радишевської  О.  Р., Уханенка  С.  А.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Міністерства юстиції України та ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021 року (головуючий суддя Сагун  А.  В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03  листопада 2021 року (головуючий суддя Щербак  А.  А., судді: Баранник  Н.  П., Малиш  Н.  І.),
І. Суть спору
У квітні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Міністерства юстиції України (далі - Мін`юст), Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), в якому просив стягнути з Мін`юста на користь    ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, починаючи з 03  вересня 2020 року по 07 квітня 2021 року включно, у розмірі 408088,50 грн.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що на момент звернення до суду з цим позовом відповідач не виконав рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02  вересня 2020 року у справі №  340/221/20 у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (далі - ГТУЮ у Кіровоградській області) з 26  грудня 2019  року, а тому, на думку позивача, останній має право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, починаючи з 03  вересня 2020  року по 07  квітня 2021  року.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
Наказом Мін`юста від 29 квітня 2016 року №  2556/к        ОСОБА_1 призначений на посаду начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 29 квітня 2016 року.
Наказом Мін`юста від 23 грудня 2019 року №  4169/к «Про звільнення»        ОСОБА_1 звільнено з посади начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 26 грудня 2019  року, у зв`язку з ліквідацією державного органу відповідно до пункту 1-1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», з припиненням державної служби.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020  року у справі №  340/221/20 позов        ОСОБА_1 до Мін`юста, ГТУЮ у Кіровоградській області та Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Мін`юста від 23  грудня 2019 року №  4169/к «Про звільнення»; поновлено        ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 26  грудня 2019 року; стягнуто з ГТУЮ у Кіровоградській області на користь    ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169  071,58 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2020  року залишено без задоволення апеляційні скарги Мін`юста та ГТУЮ в Кіровоградській області. Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020  року змінено та, з метою усунення можливих труднощів у виконанні рішення суду щодо стягнення належних позивачу за час вимушеного прогулу сум, викладено абзац четвертий резолютивної частини цього рішення у такій редакції: «Стягнути із ГТУЮ у Кіровоградській області на користь        ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02  вересня 2020 року в сумі 169  071,58 грн, що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів». У іншій частині рішення суду залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 20 вересня 2021 року касаційну скаргу Мін`юста залишено без задоволення. Касаційну скаргу ГТУЮ у Кіровоградській області задоволено частково. Змінено рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року у справі №  340/221/20 у резолютивній частині, виклавши пункт третій у такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області з 27 грудня 2019 року». У іншій частині рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020  року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 26  листопада 2020 року у справі №  340/221/20 залишено без змін.
Кіровоградським окружним адміністративним судом у справі №  340/221/20 видано виконавчий лист від 02  вересня 2020  року (у порядку негайного виконання), за яким боржника Мін`юст зобов`язано поновити    ОСОБА_1 на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 26  грудня 2019 року.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02 вересня 2020  року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 02 вересня 2020 року в сумі 169  071,58 грн відповідачем виконано.
Однак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області з 27 грудня 2019 року відповідачем виконано не було.
Указані обставини стали підставою для звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06  вересня  2021  року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03  листопада 2021 року, позов задоволено частково. Стягнуто з Мін`юста на користь    ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, починаючи з 03  вересня 2020  року по 07  квітня 2021  року включно, в розмірі 151  395,00 грн. У задоволенні інших вимог відмовлено. 
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскільки позивач на посаді начальника ГТУЮ у Кіровоградській області поновлений не був, це свідчить про затримку Мін`юстом виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника та зумовлює породження у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки в силу приписів ст. 236 Кодексу законів про працю України. 
Щодо розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що обставини щодо розміру середньоденної заробітної плати позивача встановлені у рішенні Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02  вересня 2020  року у справі №  340/221/20 та відповідно до частини четвертої статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України не потребують доказування у цій справі. Отож при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі суди попередніх інстанцій виходили із середньоденної заробітної плати у розмірі 1009,30 грн і, як наслідок, стягненню на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток в розмірі 151  395,00 грн (1  009,30 грн х 150 робочих днів затримки).
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
24 грудня 2021 року Мін`юст звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021  року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03  листопада 2021 року у частині задоволення позовних вимог.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 05 січня 2022  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
При цьому, Судом відхилено доводи скаржника щодо касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (неврахування судами висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17  квітня 2018  року у справі №  532/9076/16-ц), оскільки відповідач вказує на постанову, ухвалену у порядку цивільного судочинства та не обґрунтовує подібності правовідносин.
31 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021  року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03  листопада 2021 року у частині визначення розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду і просить направити справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 20 січня 2022  року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
При цьому, Судом відхилено доводи скаржника щодо касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України (неврахування судами висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 17  квітня 2018 року у справі №  822/1468/17), оскільки правовідносини у цій справі та вказаній справі не є подібними. Водночас, касаційна скарга не містить будь-якого обґрунтування подібності таких правовідносин.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Мін`юст просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог і прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
На обґрунтування позиції відповідач посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати в сукупності зі статтею 236 Кодексу законів про працю України, який на момент існування спірних правовідносин втратив чинність. Крім того, відповідачем зазначено, що відсутній висновок Верховного Суду щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі) та неврахування факту несумісності статусу державного службовця з можливістю отримання інших видів доходів відповідно до статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» у сукупності зі статтями 235 та 236 Кодексу законів про працю України.
Відповідач зазначає, що позивач не працював через вимушений прогул останні чотири місяці перед прийняттям судового рішення про поновлення на роботі (02  вересня 2020  року), тобто не з вини працівника, а отже, заробітна плата йому не нараховувалась і тому не могла бути розрахована судом, виходячи з останніх двох місяців роботи перед звільненням. Мін`юст уважає, що при обчисленні середнього заробітку необхідно виходити з виплат за останні два місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, тобто за два місяці до ухвалення судового рішення про поновлення працівника на посаді.
Крім того, скаржник звертає увагу на те, що, починаючи з 12  грудня 2020  року, пункт 10 Порядку №  100 втратив чинність та не міг бути застосований судом під час розрахунку середньоденної заробітної плати за час вимушеного прогулу чи затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі. На думку відповідача, під час розрахунку середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 суди попередніх інстанцій безпідставно виходили з її розміру у сумі 1009,30 грн, адже вказана сума включала коефіцієнт збільшення заробітної плати, розрахований на підставі пункту 10 Порядку №  100.
У відзиві на касаційну скаргу Мін`юста позивач просить відмовити у її задоволенні з урахуванням доводів, викладених позивачем у цьому відзиві. 
ОСОБА_1 зазначає, що ані на момент подачі цього позову (08  квітня 2021  року), ані на момент набрання законної сили рішенням у цій справі (03  листопада 2021  року), відповідачем не поновлено позивача на посаді, а тому останньою датою події, з якою пов`язана відповідна виплата, є дата останнього робочого дня і дата незаконного звільнення (26  грудня 2019  року), а не дата прийняття судового рішення про поновлення ОСОБА_1 на відповідній посаді.
Також позивач звертає увагу на те, що два місяці, які передували звільненню, є жовтень та листопад 2019 року, тому слід керуватися Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08  лютого 1995  року №  100, у редакції станом на цей час, тобто зі змінами станом на 29  липня 2015  року.
Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) надало пояснення щодо касаційної скарги Мін`юста, у яких просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позову скасувати, постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі. Зазначає, що згідно з статтей 236 КЗпП України та 383 КАС України особа має право звернутися до суду першої інстанції, який розглядав спір, із заявою про виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення, а не з новим публічно-правовим спором про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який фактично вважається вирішеним. Крім того, Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) уважає, що якщо при розрахунку середньої заробітної плати на час вимушеного прогулу застосовувались два попередні місяці, що передували звільненню, то при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі необхідно застосовувати два попередні місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата - липень та серпень 2020  року, оскільки рішення суду про поновлення на роботі було прийнято 02  вересня 2020  року.
Від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшли пояснення на пояснення Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро), у яких позивач зазначає, що аргументи Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) є безпідставними та необґрунтованими щодо обов`язкової необхідності подачі позивачем заяви у порядку статті 383 КАС України щодо визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду, адже це є право позивача, яке чітко визначено в частині першій статті 383 КАС України. Спосіб захисту і поновлення своїх прав позивач має право обрати на свій розсуд при наявності кількох таких визначених законодавством варіантів.
На обґрунтування позиції ОСОБА_1 у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 3 та 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати стосовно включення під час обчислення середньої заробітної плати виплат, які нараховані за останні два календарних місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, однак виплачені пізніше.
Позивач зауважує, що під час розгляду справи №  340/221/20, у якій розглядалась вимога про поновлення незаконно звільненого працівника, була наявна довідка про розмір заробітної плати ОСОБА_1 за жовтень-листопад 2019  року, два місяці, що передували звільненню. Однак рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04  травня 2020  року, залишеним без змін постановою Верховного Суду від 27  травня 2021  року, у справі №  340/347/20 позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність ГТУЮ у Кіровоградській області щодо невиплати позивачу надбавки за інтенсивність праці за листопад та грудень 2019  року та зобов`язано відповідача нарахувати і виплатити ОСОБА_1 надбавку за інтенсивність праці у розмірі 300 відсотків до посадового окладу за вказаний період. Водночас скаржник стверджує, що надбавка за інтенсивність праці є тією частиною заробітної плати, яка враховується під час розрахунку середнього заробітку, відповідно до вимог Порядку №  100. 
Ураховуючи викладене, позивач уважає, що, визначаючи розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 04  травня 2020  року у справі №  340/347/20. Отже, у зв`язку з затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі Мін`юстом, обов`язок виконання якого було покладено на останнього, ОСОБА_1 має право на стягнення середнього заробітку за цей час у розмірі 408  088,50  грн.
Від Мін`юста до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому відповідач просить відмовити у її задоволенні. Зазначає, що розгляд спірного питання позивачем обрано не у спосіб, визначений законом, оскільки питання про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення не може розглядатися як новий публічно-правовий спір. Також відповідач зауважує, що пункт 10 Порядку №  100 був чинним до 11  грудня 2020  року, надалі він був скасований згідно з постановою КМУ від 09  грудня 2020  року №  1213 «Про внесення змін до постанови  Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №  100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року, а тому суди попередніх інстанцій при розрахунку середньої заробітної плати безпідставно виходили з її розміру 1  009,30  грн, адже ця сума включала в себе коефіцієнт збільшення заробітної плати, розрахований за пунктом 10 Порядку №  100.
Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) також подало відзив на касаційну скаргу позивача, у якому стверджує про відсутність правових підстав для застосування коефіцієнта підвищення заробітної плати, оскільки на момент звернення з цим позовом такий коефіцієнт Порядком №  100, як і жодним іншим правовим актом не передбачений.
ОСОБА_1 подав відповідь на відзиви Мін`юста та Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро), у якій зазначає, що у зв`язку з затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі позивач має право на стягнення середнього заробітку у розмірі 408  088,50 грн.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 370 КАС України установлено, що судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.
Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Стаття 236 КЗпП України передбачає, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №  100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №  100).
Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з абзацом сьомим пункту 2 Порядку №  100 у разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.
Абзацом восьмим пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у разі коли зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівників органів державної влади та органів місцевого самоврядування відбулася у період, протягом якого за працівником зберігається середня заробітна плата, а також коли заробітна плата у розрахунковому періоді не зберігається, обчислення середньої заробітної плати провадиться з урахуванням виплат, передбачених працівникові згідно з умовами оплати праці, що встановлені після підвищення посадових окладів.
Згідно з абзацом першим пункту 10 Порядку №  100 (чинного на час розгляду цієї справи судами) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
VІІ. Висновки Верховного Суду
У силу положень частини першої статті 341 КАС України перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи.
Як убачається з матеріалів справи, підставою для касаційного оскарження слугувала незгода позивача та відповідача з висновками судів попередніх інстанцій у частині здійснення розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за період з 03  вересня 2020  року (наступний день після ухвалення судового рішення про поновлення) по 07  квітня 2021  року (дата звернення з цим позовом) включно. 
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
Розраховуючи середній заробіток за час затримку виконання рішення суду у розмірі 151  395,00  грн, суди попередніх інстанцій виходили з того, що обставини щодо розміру середньоденної заробітної плати позивача встановлені у рішенні Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02  вересня 2020  року у справі №  340/221/20. 
Так, у справі №  340/221/20 суди для обрахунку середнього заробітку застосували довідку від 13 серпня 2020 року №  09/01-41/735 з урахуванням того, що в період вимушеного прогулу позивача, розмір його посадового окладу на відповідній посаді визначався постановою КМУ від 18 січня 2017 року №  15 «Питання оплати праці працівників державних органів» зі змінами внесеними постановою КМУ від 15 січня 2020 року №  16. 
Розмір середнього заробітку розраховано таким чином:
- з 27 грудня 2019 року по 24 січня 2020 року - 10990,00 грн, середньоденний заробіток 925,96 грн;
- з 25 січня 2020 року по 02 вересня 2020 року - 12000,00 грн (коефіцієнт 1,09 = 12000/10990), середньоденний заробіток 1009,30 грн = 925,96 х 1,08.
У справі №  340/1747/21 суди попередніх інстанцій з посиланням на висновки, викладені у справі №  340/221/20, при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі виходили із середньоденної заробітної плати у розмірі 1  009,30 грн.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до пункту 10 Порядку №  100 (який був чинний на час виникнення спірних правовідносин та на момент прийняття рішення про поновлення) у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Проте у подальшому постановою КМУ від 09  грудня 2020  року №  1213 «Про внесення змін до постанови  Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №  100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року, пункт 10 Порядку №  100 виключено.
Отже, з 12 грудня 2020 року правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що у період з 12 грудня 2020 року до 07  квітня 2021 року розрахунковою величиною для обрахунку середнього заробітку позивача має слугувати його середньоденна заробітна плата без коефіцієнтів підвищення заробітної плати.
Цей висновок відповідає правовим позиціям Верховного Суду щодо застосування пункту 10 Порядку №  100 (з урахуванням постанови Уряду №  1213) при обчисленні середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, які викладені у постановах від 08 листопада 2022 року у справі №  460/15639/21, від 27 січня 2022  року у справі №  580/5185/20.
Таким чином, для правильного розрахунку суми, що підлягає стягненню при затримці виконання рішення про поновлення на роботі, необхідно враховувати,  чи мало місце збільшення посадових окладів державних службовців одночасно зі зміною структури заробітної плати за вказаний період (з 03  вересня 2020  року по 07  квітня 2021  року).
Стягуючи з Мін`юста на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу при затримці виконання судового рішення про поновлення на роботі, суди не взяли до уваги пункт 10 Порядку №  100 та не навели в своїх рішеннях відповідних мотивів щодо його застосування/незастосування.
Водночас колегія суддів уважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з пунктом 1 Порядку №  100 цей Порядок застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу та розрахунку затримки виконання рішення суду.
Середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення працівника з роботи (абзац 3 пункту 2 Порядку №  100). Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 5 розділу IV Порядку №  100).
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за два місяці на число робочих днів (пункт 8 Порядку №  100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, встановленим з дотриманням вимог законодавства. (абзац 3 пункт 8 Порядку №  100). Отримавши розмір середньоденної заробітної плати за останні два місяці роботи, множимо його на кількість робочих днів за графіком роботи підприємства, установи, організації, та отримуємо визначений розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі.
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і забезпечення допомогою у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або по вагітності та пологах середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Абзацом 4 пункту 2 Порядку №100 (в редакції від 30 травня 2020 року) передбачено, якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Абзацом 18 пункту 4 Порядку №100 передбачено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Так, на переконання Мін`юста у цьому випадку при стягненні середнього заробітку за час затримки рішення суду необхідно враховувати два попередні місяці, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата, у цій справі це липень - серпень 2020 року. Подією, з якою пов`язана виплата, слід вважати прийняття рішення про поновлення на роботі - 02 вересня 2020 року у справі №  340/221/20.
Верховний Суд вказані доводи скаржника вважає безпідставними, з огляду на таке.
Верховний Суд у постанові від 18 серпня 2022 року у справі №  560/7496/20 дійшов висновку про те, що до вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП України).
Середній заробіток за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин.
Отже, у цьому випадку позивача фактично позбавлено права на отримання заробітної плати внаслідок не виконання відповідачем рішення суду у справі №  340/221/20.
Таким чином, у цьому випадку подією, з якою пов`язана виплата затримки виконання рішення суду, є день незаконного звільнення позивача, тому середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Крім того, як убачається з матеріалів справи після прийняття рішення у справі №  340/221/20 (02  вересня 2020  року) розмір середньоденної заробітної плати за два попередні місяці роботи перед звільненням (жовтень і листопад 2019  року) змінився у зв`язку з ухваленням рішення у справі №  340/347/20, а тому колегія суддів дійшла висновку, що розрахунок середньоденної заробітної плати повинен бути розрахований з урахуванням висновків суду у справі №  340/347/20 про право позивача на надбавку за інтенсивність праці у розмірі 300 відсотків до посадового окладу за листопад 2019  року. 
Отже, вказана надбавка, на яку мав право позивач, повинна бути врахована до заробітної плати при розрахунку середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, однак судами попередніх інстанцій під час визначення розміру такої затримки цього зроблено не було .
В адміністративному судочинстві діє принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі, суть якого розкрита в частині четвертій статті 9 КАС України.
Відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
Згідно із частиною третьою статті 90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною четвертою цієї статті встановлено, що суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, судам попередніх інстанцій необхідно дослідити структуру заробітної плати позивача та чи мало місце збільшення посадових окладів державних службовців одночасно зі зміною структури заробітної плати за вказаний період та в залежності від встановленого зробити розрахунок середнього заробітку, що є процесуальним обов`язком суду.
З урахування зазначеного, Верховний Суд уважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій є передчасними і такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи, а оцінка доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права. Отже, оскаржуване судове рішення не є таким, що відповідає вимогам законності й обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України. 
Водночас колегія суддів уважає правильними висновки судів попередніх інстанцій про те, що строк вимушеного прогулу має продовжуваний характер, а тому в цьому випадку середній розмір заробітної плати слід обчислювати, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, у якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (тобто за два попередні місяці роботи перед звільненням).
Що стосується аргументів Мін`юста та Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) про те, що в силу положень статтей 236 КЗпП України та 383 КАС України позивач повинен звернутися до суду першої інстанції, який розглядав спір, із заявою про виплату середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення, а не з новим публічно-правовим спором про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який фактично вважається вирішеним, колегія суддів уважає такі доводи безпідставними, оскільки приписи статті 383 КАС України стосуються виконання рішення суду про поновлення на посаді, водночас предметом спору у цій справі є стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, що не охоплюється судовим рішенням про поновлення на роботі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягає скасуванню в частині визначення розміру середнього заробітку за весь час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, який підлягає стягненню на користь позивача, із направленням в цій частині справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 цього Кодексу.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги належить задовольнити частково, а оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду суду необхідно врахувати викладене у цій постанові, об`єктивно оцінити докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, та здійснити розрахунок суми середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення відповідно до правил Порядку №  100 (з урахуванням Постанови №  1213).
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись ст. 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Міністерства юстиції України задовольнити частково.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2021  року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03  листопада 2021 року скасувати.
Справу направити до Кіровоградського окружного адміністративного суду на новий розгляд.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    О.  Р.  Радишевська
                                                                                                    С.  А.  Уханенко