КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №363/706/22                                                                                            Головуючий у І інстанції Свєтушкіна Д.А.
Провадження №22-ц/824/1142/2023                                                                   Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 березня2023 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Київського апеляційного суду у складі:
 
судді-доповідача          Голуб С.А.,  
суддів:                          Писаної Т.О., Таргоній Д.О., 
         
розглянувши у в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення суми завданих збитків, 
 
В С Т А Н О В И В :
 
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з вказаним позовом посилаючись на те, що відповідно до договору підряду від 22 серпня 2018 року, укладеного між ним та ФОП ОСОБА_2 , останній зобов`язався виготовити та змонтувати бетонний декоративний паркан для огорожі його земельної ділянки по АДРЕСА_1 .
Паркан було виготовлено та змонтовано, а договір виконано 22 вересня 2018 року. Після виконання договору відповідач надав 80 місяців гарантії на якість виконаних робіт (п. 3 договору), починаючи з 22 вересня 2018 року.
В червні 2019 року позивач виявив, що більше десятка плит паркану потріскалися. ОСОБА_1 декілька разів повідомляв відповідача по телефону про руйнування плит та просив їх замінити. Відповідач обіцяв приїхати та впевнитися в цьому, однак так і не з`явився.
Аналогічна поведінка відповідача мала місце і в 2020 році, незважаючи на те, що кількість тріснувших плит збільшилося до 49 плит. 
У квітні 2021 року відповідач з`явився для вирішення питання заміни бракованих тріснувших плит та запевнив, що 30 плит він замінить, а решту відремонтує із застосуванням «нової технології». Роботи були призначені на наступні 2-3 дні. Однак відповідач не з`явився, мотивуючи різноманітними, надуманими причинами, та ухиляючись від відповідальності. На теперішній час кількість тріснувши плит паркану -70 штук. 
Крім того, зазначав, що виготовлені та встановлені відповідачем плити паркану не підлягають ні ремонту, ні використанню в подальшому, оскільки вони розтріскуються та випадають з пазів опорних стовпів. За таких обставин, йому необхідно замінити 200 плит паркану на якісні. 
На підставі викладеного, ОСОБА_1 просив стягнути з ФОП ОСОБА_2 на його користь матеріальну шкоду у розмірі 46300 грн., яка складається з: вартість виготовлення плит у розмірі 29000 грн.; вартість монтажу плит на його земельній ділянці у розмірі 6500 грн.; мінімальна вартість демонтажу неякісних плит, їх погрузка вантажниками та вивезення автомобілем на сміттєзвалище у розмірі 10800 грн.
Рішенням Вишгородського районного суду Київської області 22 вересня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В доводах апеляційної скарги посилається на те, що спір виник на підставі договору від 22 серпня 2018 року. Відповідно до п.3 «Гарантії і відповідальність» цього ж договору передбачено, що претензії по якості виконаних робіт приймаються виконавцем протягом 80 місяців починаючи з 22 вересня 2018 року.
Таким чином, відповідно до укладеного договору відповідач гарантував якість паркану протягом 80 місяців. 
Крім того, зазначає, що обов`язок доказування відсутності своєї вини в порушенні зобов`язань має доводити особа, яка порушила зобов`язання.
На підставі викладеного в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України, на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ФОП ОСОБА_2 , в якому зазначено, що доводи апеляційної скарги є безпідставними, необґрунтованими та повністю спростовуються матеріалами.
Крім того, у відзиві зазначає, що позивач не надав достатні, належні та допустимі докази на підтвердження неправомірної поведінки при виконанні договору підряду, що мала виявитися у невиконанні належним чином робіт, не доведено також і фактичних обставин заподіяння збитків на заявлену до відшкодування суму, відповідно, і відсутній причино-наслідковий зв`язок між збитками та поведінкою відповідача.
На підставі викладеного у відзиві, ФОП ОСОБА_2 просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Згідно з ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Згідно зі ст. 369 ЦПК України, апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 березня 2023 року було призначено справу до судового розгляду в порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін у справі. 
Вивчивши матеріали справи, доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з урахуванням такого.
Судом першої інстанції встановлено, що 22 серпня 2018 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір підряду, відповідно до умов якого Замовник доручає, а Виконавець зобов`язується надати у власність замовника матеріали, а також виконати роботи, а саме: виготовлення і монтаж бетонного декоративного паркану, згідно кошторису (п. 2.4 договору).
Відповідно до п. 2.3 договору, строки виконання робіт: початок: 22 серпня 2018 року закінчення: 22 вересня 2018 року. Доставка матеріалів відбувається автомобільним транспортом за домовленістю сторін.
Щодо гарантії і відповідальності, розділ 3 Договору передбачав наступне:
Претензії по якості виконаних робіт приймаються Виконавцем на протязі 80 місяців з 22 вересня 2018 року. Виконавець не несе відповідальність за механічні пошкодження, які виникли при стихійних лихах чи по вині третіх осіб.
Позивач прийняв роботу відповідача 22 вересня 2018 року та повністю оплатив його роботу відповідно до умов зазначеного договору підряду.
З акту обстеження від 11 жовтня 2021 року складеного старостою Лебедівського старостинського округу депутатом Пірнівської сільської ради Київської області вбачається, що майже в кожному прольоті паркану садиби по АДРЕСА_1 є тріснувші секції. Тріщини проходять поперек секції зверху вниз. В тріснувши місцях - секції прогинаються і вільно рухаються. Загальна кількість тріснувши секцій 70 штук.
З метою досудового врегулювання спору позивачем на адресу відповідача була направлена претензія від 24 листопада 2021 року з вимогою добровільно замінити всі 200 штук бетонних плит, або відшкодувати суму завданих збитків спричинену неналежним виконанням умов Договору підряду та у зв`язку з порушенням норм чинного законодавства - вимог ЦК України яким врегульовано порядок та умови виконання договорів будівельного підряду.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження неможливості виявлення зазначених позивачем недоліків під час приймання виконаної роботи та того, що виявлене псування забору виникло з причин неякісної роботи відповідача, та того, що виправлення зазначених недоліків можливе лише шляхом демонтування та заміни всього забору.
Проте, колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції виходячи з такого.
Як встановлено судом першої інстанції між сторонами виникли договірні правовідносини.
За змістом ч. 1 ст. 639 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно із ч. 1 ст. 639 ЦК України договір може бути укладеним у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (ч. 1 ст. 638 ЦК України).
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. 
Статтею 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. 
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 
Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). 
Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. 
У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. 
Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 
2) пропорційного зменшення ціни роботи; 
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. 
Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. 
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. 
Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. 
Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.
Суд першої інстанції правильно послався на норми права, які регулюють договір підряду, разом із тим помилково вважав, що оскільки позивач прийняв роботу і не заявив про недоліки він позбавляється права надалі посилатися на їх наявність.
З матеріалів справи вбачається, що паркан було виготовлено та змонтовано, а договір було виконано 22 вересня 2018 року. ОСОБА_1 було оплачено надані відповідачем послуги. При прийнятті роботи зауважень у замовника не було, оскільки на той час паркан відповідав вимогам, які були встановлені у договорі. Разом із тим, позивач посилався на те, що приховані недоліки виявились пізніше, протягом гарантійного строку, і саме тому він вимагав від відповідача усунути виявлені недоліки. 
Згідно із статтею 859 ЦК України якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Договором підряду, укладеним між сторонами, а саме Розділом 3 «Гарантії і відповідальність» встановлено, що претензії виконаних робіт приймаються Виконавцем на протязі 80 місяців з 22 вересня 2018 року. Виконавець не несе відповідальність за механічні пошкодження, які виникли при стихійних лихах чи по вині третіх осіб.
Позивач в межах гарантійного строку пред`явив відповідачу претензії щодо прихованих недоліків у виконаній відповідачем роботі. Ці недоліки не були явними, їх не можна було встановити при прийнятті роботи замовником.
На доведення наявності цих недоліків позивач надав суду Акт обстеження, складеного 11 жовтня 2021 року депутатом Пірнівської сільської ради Королем А.О. та старостою Лебедівського старостинського округу Пірнівської сільської ради Кисілем В.П. відповідно до якого земельна ділянка позивача огороджена парканом висотою 2,0 м., з бетонних секцій розміром 2,0 х 0,5 м. Загальна вартість тріснувших секцій становить 70 штук.
Тобто позивач стверджував, що відповідач виготовив паркан неякісно, внаслідок чого протягом гарантійного строку бетонні плити паркану почали тріскатися.
Відповідач не спростував наданий позивачем доказ наявності недоліків, не наводив своїх аргументів щодо того, що цей доказ є неналежним, отже у суду не було підстав ставити цей доказ під сумнів.
Відповідач мав право заперечувати наявність недоліків з посиланням на те, що ці недоліки виникли не з його вини.
Відповідно ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.
Однак з матеріалів справи не вбачається заперечень відповідача проти наявних недоліків, не було також заперечень відповідача своєї вини у наявності недоліків  і посилання на інші обставини, які могли би бути причиною таких недоліків, як то стихійне лихо, дії третіх осіб. Оскільки був відсутній спір щодо причини виявлених недоліків виготовлених відповідачем бетонних плит, експертиза сторонами не призначалась.
Колегія суддів не може погодитись із судом першої інстанції в тому, що саме позивач мав надати суду докази того, що він не міг виявити недоліки виробленої продукції під час прийняття роботи від відповідача, що саме позивач мав довести, що руйнування паркану виникло внаслідок неякісної роботи відповідача і що саме позивач мав заявити клопотання про призначення експертизи для відповіді на питання причин руйнування паркану, а також чи міг замовник виявити недоліки при прийнятті роботи.
Відповідно до ст. 614 ЦК України  особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
З врахуванням наведених норм права, саме підрядник мав довести, що недоліки у виконаній ним роботі протягом гарантійного строку виникли не з його вини. Однак відповідач доказів на спростування своєї вини суду не надав, отже у суду не було підстав для звільнення його від відповідальності за невиконання умов договору.
Зібраними у справі доказами підтверджено факт встановлення відповідачем позивачу паркану з недоліком - а саме неякісні плити, що суттєво впливає на зовнішній вигляд і експлуатаційні властивості паркану. Указані обставини не спростовані відповідачем належними та допустимими доказами.
Судом першої інстанції не встановлено, що пошкодження паркану виникло внаслідок стихійного лиха чи дій третіх осіб.
Також судом першої інстанції не було встановлено, що відповідач здійснив ремонт паркану чи замінив пошкоджені плити.
Як вбачається з матеріалів справи вартість плит та їх монтажу становить 35500 грн., що підтверджується п. 2.4 Договору від 22 серпня 2018 року.
Крім того, позивачем було заявлено вимоги щодо стягнення вартості демонтажу старих конструкцій або їх часток, що втратили своє призначення та їх вивозу, яка становить 10800 грн.
На підтвердження вказаних розрахунків позивачем було надано роздруківки рекламних оголошень в яких зазначено вартість вказаних робіт.
Відповідачем на спростування вказаних розрахунків не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили, що вказані позивачем ціни на демонтаж та вивезення бетонних конструкцій є завищеними. Отже, суд вважає доведеним позов і в цій частині. 
Відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним позивачем.
Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки; 2) збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками; 4) вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Матеріалами справи доводиться невиконання відповідачем умов договору щодо виготовлення якісної продукції, тобто протиправна поведінка відповідача, наявність у позивача збитків у вигляді оплати товару, яким він не може користуватись, а також витрат, які позивач має зробити для знесення паркану, причинний зв`язок між діями відповідача, а саме виготовлення неякісної продукції і збитками позивача у вигляді оплати такої продукції і оплати послуг на  демонтаж паркану, а також вина відповідача.
Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для відмови в задоволенні позову.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи наведене та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення про задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача  на користь позивача завданих збитки внаслідок неналежного виконання зобов`язань за договором підряду у розмірі 46300 грн., які складаються із вартості договору підряду та вартості послуг на демонтаж та вивезення конструкцій паркану.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
З урахуванням того, що позов підлягає задоволенню, то відповідно з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 слід стягнути судовий збір за звернення до суду першої інстанції у розмірі 992, 40 грн., а також судовий збір за звернення до суду апеляційної інстанції у розмірі 1488, 60 грн.
Керуючись ст.ст. 141, 367, 369, 374, 376 України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Вишгородського районного суду Київської області від 22 вересня 2022 року у справі у даній справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення суми завданих збитків задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 суму завданих збитків у розмірі 46300 грн. 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 2481 грн..
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, окрім випадків встановлених ст. 389 ЦПК України.

Реквізити сторін:
Позивач: ОСОБА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , код РНОКПП НОМЕР_1 , 
Відповідач: Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 .

Суддя-доповідач

Судді: