Справа № 354/693/22 
Провадження № 22-ц/4808/216/23
Головуючий у 1 інстанції Єрмак  Н. В. 
Суддя-доповідач Мальцева 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючої судді Мальцевої Є.Є.,  
суддів Девляшевського В.А., Луганської В.М.,
секретар Возняк В.Д., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє представник - адвокат Голуб Григорій Степанович, на рішення Яремчанського міського суду Iвано-Франкiвської областi від 29 листопада 2022 року, повний текст якого складено 08 грудня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Ставищенської селищної ради Білоцерківського району Київської області про визначення місця проживання дітей, 

ВСТАНОВИВ:

У червні 2022 року ОСОБА_1 звернувся з позовною заявою до відповідача, в якій просить суд визначити місце проживання неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з позивачем за адресою: АДРЕСА_1 .
Позивач свої вимоги обґрунтовує тим, що з відповідачем по справі він перебував в зареєстрованому шлюбі з 13.07.2007 року, який був розірваний рішенням Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 31.05.2022 року. Від шлюбу мають неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час розірвання шлюбних відносин питання щодо місця проживання дітей судом не вирішувалось. З часу припинення шлюбних відносин і по даний час неповнолітні діти проживають разом з батьком та знаходяться на його вихованні. За місцем свого постійного проживання у дітей сформувалось значне коло друзів та міцні соціальні зв`язки, діти повністю адаптовані до свого звичного середовища та роду занять. Позивач офіційно працевлаштований, є фізичною особою-підприємцем, має стабільний дохід та усі належні умови для проживання.

Рішенням Яремчанського міського суду Iвано-Франкiвської областi від 29 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, яка вмотивована тим, що між ним та відповідачем час від часу виникали спори з приводу місця проживання їх дітей. До органу опіки та піклування не зверталися, оскільки проживають у різних частинах країни. Під час розгляду справи відповідач змінила свою думку щодо спору про місце визначення дітей та погодилася на визначення місця проживання дітей разом із позивачем, що не суперечить жодній правовій нормі та цілком позитивно впливає на інтереси дітей. Суд першої інстанції формально поставився до розгляду питання щодо визначення місця проживання дітей та неправильно трактував норму закону, при цьому не взявши до уваги позиції сторін. Суд прийняв рішення, яке суперечить волі сторін, яка визначена у процесуальних документах. Як наслідок, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції дійсним обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права призвели до ухвалення рішення, яке не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України. Позивач просить скасувати рішення Яремчанського міського суду Iвано-Франкiвської областi від 29 листопада 2022 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Відповідач не скористалася своїм правом на надання відзиву на апеляційну скаргу.Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції (ч. 3ст. 360 ЦПК України).
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, обізнаність учасників справи про її розгляд, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, представника позивача  ОСОБА_1  - адвоката Голуба   Г.С.,  який  підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні встановлено, що сторони дійшли згоди відносно місця проживання неповнолітніх дітей, а, відтак між сторонами відсутній спір. Таким чином, позивачем не надано доказів порушення, невизнання або оспорювання його прав з боку відповідача, з приводу визначення місця проживання дітей, за захистом яких він звернувся до суду. 
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що сторони з 13.07.2022 року перебували у шлюбі. (а.с.8)
ІНФОРМАЦІЯ_3 у подружжя народився син ОСОБА_5 , а ІНФОРМАЦІЯ_4 - син ОСОБА_6 (а.с.6, 7).
Рішенням Яремчанського міського суду Івано-Франківської області від 31.05.2022 року шлюб між сторонами розірваний.
З матеріалів справи вбачається, що позивач є громадянином України та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Відповідач є громадянкою України, зареєстрована як внутрішньо переміщена особа за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до ст.2 ЦК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.
Всебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування усіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язків, відносин і залежностей. Усебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.
В силу положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно зі ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до ст. 89 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Згідно з частинами другою, восьмою, дев`ятою статті 7 СК України сімейні відносини можуть бути врегульовані за домовленістю (договором) між їх учасниками. Регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини, членів сім`ї. Сімейні відносини регулюються на засадах справедливості, добросовісності та розумності, відповідно до моральних засад суспільства.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
Згідно з пунктом 1 статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21 грудня 1995 року (далі - Конвенція про права дитини), в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Пунктом 3 статті 9 Конвенції про права дитини передбачено, що держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Згідно із статтею 18 Закону України «Про охорону дитинства» держава забезпечує право дитини на проживання в таких санітарно-гігієнічних та побутових умовах, що не завдають шкоди її фізичному та розумовому розвитку.
Відповідно до частини четвертої статті 29 Цивільного кодексу України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Згідно зі статтею 141 СК України мати і батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини (частина друга статті 160 СК України).
Відповідно до частини першої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.
Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Відповідно до частин першої та другої статті 171 СК України дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору, зокрема, щодо її місця проживання.
Таким чином, з досягненням віку десяти років у дитини з`являється право не тільки бути вислуханою і почутою, але й право брати активну участь у вирішенні своєї долі, зокрема, у визначенні місця проживання.
Аналогічні положення закріплені у статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю.
Відповідно до статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей (дата підписання - 25 січня 1996 року, дата набрання чинності для України - 01 квітня 2007 року) під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу.
З цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Закріплення цього права підкреслює, що дитина є особистістю, з думкою якої потрібно рахуватись, особливо при вирішенні питань, які безпосередньо її стосуються.
Ухвалюючи рішення у справі «М. С. проти України» від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13), Європейський суд з прав людини указав на те, що при визначенні найкращих інтересів дитини в конкретній справі слід брати до уваги два міркування: по-перше, у найкращих інтересах дитини зберегти її зв`язки із сім`єю, крім випадків, коли доведено, що сім`я непридатна або неблагополучна; по-друге, у найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним (пункт 100 рішення від 16 липня 2015 року у справі «Мамчур проти України», заява № 10383/09).

Суд відмовив в задоволенні вимог, посилаючись саме на норми ст.ст.160, 161 СК України, вказуючи, що ці обставини не доведені у відповідності до положень статті 81 ЦПК України, крім того, не доведено позивачем наявність спору з відповідачем з питання місця проживання дітей. 
Колегія суддів не прийшла до іншого висновку, перевіривши справу. 
Аналіз зазначених вище норм права дає підстави для висновку, що рівність прав батьків витікає з прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, і у першу чергу повинні бути визначенні інтереси дитини у ситуації спору, а вже тільки потім права батьків.
В апеляційній скарзі заявник посилається, в тому числі на невідповідність висновків суду обставинам справи, які прямо свідчать про визнання позову відповідачем, що на думку позивача є безумовною підставою для задоволення позову. 
Але суд правильно не прийняв факт визнання відповідачем позову як єдину і головну підставу для задоволення позову. 
Суд вирішує спір між батьками про місце проживання дітей, виходячи з інтересів дітей насамперед, а не тільки батьків. 
Так, у постанові від 24 квітня 2019 року у справі № 300/908/17 (провадження № 61-44369св18) про позбавлення батьківських прав, аналізуючи положення частин першої та другої статті 171 СК України про те, що дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї і що дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками спору, зокрема, щодо її місця проживання; статті 12 Конвенції про права дитини, згідно з якою держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю; статті 6 Європейської конвенції про здійснення прав дітей про те, що під час розгляду справи, що стосується дитини, перед прийняттям рішення судовий орган надає можливість дитині висловлювати її думки і приділяє їм належну увагу, Верховний Суд дійшов висновку, що суди всупереч вимогам закону не надали можливість дітям висловити свої думки щодо позбавлення матері батьківських прав та чи згодні вони проживати з матір`ю.
Отже, для правильного застосування зазначених норм права при вирішенні питання щодо визначення місця проживання дитини необхідно не тільки з`ясування матеріально-побутових питань забезпечення дитини, а й щоб дитина була заслухана.
Водночас з матеріалів справи вбачається, що суду не надано було висновків органу опіки та піклування першої інстанції стосовно питання місця проживання дітей, і з обов`язковим з`ясуванням думки самих дітей, які вже обидва старше десяти років. 
Висновок про необхідність врахування думки дитини у вирішенні спору щодо визначення місця проживання дітей висловлений Верховним Судом у постановах від 01 серпня 2018 року у справі № 207/3144/16 (провадження № 61-29090св18), від 04 березня 2020 року у справі № 356/417/17 (провадження № 61-16764св18), від 24 квітня 2019 року у справі № 300/908/17 (провадження № 61-44369св18) на який посилається заявник у касаційній скарзі.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій.

Згідно з п.72 Постанови КМ України від 24 вересня 2008 р. № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини» зі змінами, внесеними Постановою КМ № 800 від 03.10.2018 У разі коли батьки дитини проживають у межах різних адміністративно-територіальних одиниць, той із батьків, який подав заяву про визначення місця проживання дитини з ним, звертається до служби у справах дітей за місцем свого проживання (перебування) стосовно проведення обстеження його житлово-побутових умов і складення акта обстеження умов проживання. Зазначений акт передається заявником до служби у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини, працівник якої проводить з ним бесіду. 

Згідно з частинами четвертою-шостою статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

На виконання вимог ухвали апеляційного суду від 21 лютого 2023 року орган опіки та піклування виконавчого комітету Ставищенської селищної ради Білоцерківського району Київської області про надання висновку про визначення місця проживання дітей, представник Служби надіслав повідомлення про те, що скласти і надати висновок неможливо, оскільки батько ОСОБА_1 разом із дітьми відсутній за місцем реєстрації, його нове місто проживання невідоме. (а.с 124-126). 
Інших необхідних доказів стосовно обставин, які необхідно перевіряти при вирішенні такого роду спорів, позивачем не надано. 
Колегії суддів під час розгляду справи представник позивача надав відомості про наявність у власності у ОСОБА_1 нерухомого майна в м.Буча Київської області, куди переїхав позивач. 
У зв`язку із цим представником позивача в суді апеляційної інстанції на стадії розгляду справи по суті заявлено клопотання про залучення до участі у справі іншої третьої особи - органу опіки та піклування Бучанської міської ради для підготовки висновку про місце проживання дітей. 
Колегією суддів клопотання залишено без задоволення з огляду на положення статті 367 ЦПК України, відповідно до ч.ч.1 та 6 якої суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; і в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Представник позивача ж просить залучити третю особу для встановлення нових обставин, які настали після ухвалення оскарженого рішення, і які стануть новими підставами позову, що недопустимо при апеляційному перегляді вирішеної справи. Крім того, п.1 ч.1 статті 365 ЦПК України встановлено, що тільки на стадії підготовки справи до апеляційного розгляду суд може,  з`ясовуючи питання про склад учасників судового процесу, і у разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, залучити таку особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору. 

Інші доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди із рішенням суду по суті, і є аналогічними доводам позовних вимог, які суд перевіряв в суді під час розгляду справи. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, переглядаючи справу відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає апеляційних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає. 
Керуючись ст. ст. 259, 367, 374, 375, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє представник - адвокат Голуб Григорій Степанович - залишити без задоволення.
Рішення Яремчанського міського суду Iвано-Франкiвської областi від 29 листопада 2022 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складений 31 березня 2023 року.

Головуюча                                                                Є.Є. Мальцева
Судді:                                                                В.А. Девляшевський
В.М. Луганська