ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 686/26951/22
Провадження № 33/4820/151/23

       Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретарів судового засідання Селезньової М.Д., Антала Є.В., Купельської Н.П., захисника Яроша В.Ю., потерпілої – адвоката Керницької О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу потерпілої-адвоката Керницької Оксани Вікторівни на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2023 року,
в с т а н о в и л а:

Цією постановою провадження у справі відносно  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого: АДРЕСА_1 , директора Товариства з додатковою відповідальністю «Хмельницький завод будівельних матеріалів» -
   
за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрито за відсутністю у його діях складу правопорушення.
Закриваючи провадження у справі суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що метою адвокатського запиту є не надання правової допомоги клієнту, а створення вигідної позиції позивача за допомогою законодавчо завуальованого створення конфлікту інтересів для відповідача, що суперечить засадам і принципам здійснення адвокатської діяльності визначеним статтею 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
В поданій апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції адвокат Керницька О.В. просить постанову місцевого суду скасувати та постановити нову, якою ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП. На думку апелянта, суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку про законність відмови ОСОБА_1 у наданні запитуваних нею документів з підстави ч. 2 ст. 21 Закону України «Про інформацію». Посилається на те, що звертаючись до ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» з адвокатським запитом вона зазначила, що на розгляді у Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області перебуває справа за позовом ОСОБА_2 до ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів», ОСОБА_3 про визнання недійсним договору від 26.07.2012, укладеного між ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» та ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_3 , а також договору відступлення права вимоги (цесії) від 07.12.2017, укладеного між ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» та ОСОБА_4 . В процесі надання нею, як адвокатом, правової допомоги клієнту, виникла необхідність у зверненні до ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» з адвокатським запитом з проханням надати, належним чином засвідчені, копії певних документів. Оскільки договори укладені від імені її клієнта та безпосередньо стосуються його законних прав та інтересів, існували законні підстави для їх отримання, а висновки суду першої інстанції про те, що запитувана інформація стосується третіх осіб та містить інформацію з обмеженим доступом, є незаконними та необґрунтованими. Звертає увагу, що запитувані документи - акти виконаних будівельно - монтажних робіт на підтвердження виконання Товариством зобов`язань за договором від 26.07.2012, документів на підтвердження слати Товариством грошових коштів для здійснення будівництва 4-х поверхового будинку офісно-громадського призначення за адресою: АДРЕСА_2 не містять конфіденційної інформації щодо ОСОБА_4 та стосуються договору, що укладений безпосередньо від імені її клієнта ОСОБА_2 .
Місцевий суд залишив поза увагою такі обставини:
- ОСОБА_4 про обмеження доступу до усієї інформації щодо договорів від 26.07.2012 та 07.12.2017 повідомив ОСОБА_1 після звернення до суду з позовом до ОСОБА_2 та, таким чином, створював перешкоди для отримання запитуваних у адвокатському запиті та інших документів, що є похідними від договорів від 26.07.2012 та 07.12.2017.
-згідно з актом прийому-передачі документів до Договору відступлення права вимоги (цесії) від 07.12.2017, ОСОБА_4 , на виконання вимог п.2 Договору, прийняв від ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» повідомлення про визнання боргу та відсутність претензій від 17.01.2018, копію декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 19.12.2012 №ХМ14312504248, проектну документацію. Документів, зазначених у адвокатському договорі № 116 від 08.11.2022 року, ОСОБА_4 не отримував;
-Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не обмежені права адвоката на запитування та отримання інформації (копій документів), що відносяться до конфіденційної;
- у відповіді директора ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів», на її адвокатський запит №116 від 08.11.2022 року, відсутні будь-які докази, які б підтверджували факт віднесення запитуваних копій документів до конфіденційної інформації. 
На переконання апелянта позиція суду нівелює право ОСОБА_2 на отримання правничої допомоги (адвокат позбавлена можливості отримати доказ, інакше як через звернення з адвокатським запитом або витребування його в судовому порядку).
Крім того, судом першої інстанції не ураховано того, що ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» не є учасником справи за позовом  ОСОБА_4  до ОСОБА_2  про стягнення заборгованості. Принцип змагальності поширюється виключно на учасників судового процесу, сторони доводять свою позицію у справі шляхом подання доказів, отже ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів», не будучи учасником справи, не може посилатись на принцип змагальності. 
Зазначає, що виходячи за межі судової справи суд першої інстанції зробив власні висновки про те, що направлений нею адвокатський запит є «не надання правової допомоги клієнту, а створення вигідної позиції позивача за допомогою законодавчо завуальованого створення конфлікту інтересів для відповідача, що суперечить засадам і принципам здійснення адвокатської діяльності визначеним ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Уважає такі висновки суду є необґрунтованими та передчасними, оскільки в межах справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності суд не досліджував обставини, що стали підставою для звернення до суду  ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, а також ОСОБА_2 до ТзДВ "Хмельницький завод будівельних матеріалів", ОСОБА_4 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання правочинів недійсними, не надавав оцінку доказам наданих сторонами та не може оцінити необхідність подачі до суду того чи іншого доказу, або ж витребування його судом.
Апелянт переконана, що відмова у наданні інформації на адвокатський запит №116 від 08.11.2022 є незаконною, оскільки Товариство свідомо не надає запитувані документи, для того, щоб їх неможливо було надати суду та захистити законні права та інтереси. У зв`язку з цим, в діях директора Товариства, наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а саме: неправомірна відмова в наданні інформації на адвокатський запит.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілої-адвоката Керницької О.В., на підтримку поданої апеляційної скарги з посиланням на її доводи, захисника Яроша В.Ю., який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, уважаючи постанову місцевого суду законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали адміністративної справи, перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Апеляційним судом установлено, що адвокат Керницька О.В., в інтересах клієнта ОСОБА_2 , звернулася до директора ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» Кривдика О.І. з адвокатським запитом вих. № 116 від 08.11.2022 року, в якому просила надати інформацію та, належним чином засвідченні копії документів, а саме:
-актів виконаних будівельно-монтажних робіт на підтвердження виконання Товариством зобов`язань за договором від 26.07.2012 укладеного між ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» та ОСОБА_2 , в особі представника ОСОБА_3 , яка діяла на підставі довіреності, щодо будівельно-монтажних робіт по будівництву 4-х поверхового будинку офісно-громадського призначення за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці з кадастровим номером 6810100000:01:009:0064;
-документів на підтвердження сплати Товариством грошових коштів для здійснення будівництва 4-х поверхового будинку офісно-громадського призначення за адресою: АДРЕСА_2 на земельній ділянці за кадастровим номером 6810100000:01:009:0064;
-документів на підтвердження сплати ОСОБА_4 коштів за відступлення права вимоги згідно з договором відступлення права вимоги (цесїї) від 07.12.2017, укладеного між ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» та ОСОБА_4 .
14 листопада 2022 року директор ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» ОСОБА_5 надіслав відповідь на адвокатський запит адвоката Керницької О.В., яким відмовив у наданні документів, з тих підстав, що у суді розглядаються цивільні справи за позовом до ОСОБА_2 про стягнення коштів за договором, а також до ТДВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» про визнання недійсними договорів, як внаслідок дотримання принципу змагальності. Окрім того свої права за договором від 26.07.2012 товариство відступило за договором відступлення права вимоги цесії від 07.12.2017 ОСОБА_4 , який повідомив, що уся інформація, що стосується цих договорів, є конфіденційною, оскільки доступ до неї обмежується.
Заперечуючи проти апеляційної скарги та пояснень апелянта ОСОБА_6 , представник ОСОБА_1 – адвокат Ярош В.Ю. пояснив, що дійсно у суді розглядаються цивільні справи, як за позовом ОСОБА_2 до Товариства і ОСОБА_4 про визнання недійсними договорів від 26.07.2012 року та 07.12.2017 року, так і за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_2 про стягнення коштів відповідно до цих договорів. Свої права за договором від 26.07.2012 року Товариство відступило за договором відступлення права вимоги (цесії) від 07.12.2017 року ОСОБА_4 , який повідомив про те, що вся інформація, яка стосується цих договорів є конфіденційною, оскільки доступ до неї ним обмежується, що зумовило неможливість її розповсюдження товариством. Через це ОСОБА_1 не лише не мав права надавати запитувані відомості, а й навіть вказувати про їх наявність чи відчутність, що стало підставою для відмови адвокату Керницькій О.В. у наданні вказаної інформації та копій документів. 
Разом з тим висновки суду та пояснення захисника Яроша В.Ю. про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Відповідно до абз.1,2 ч.2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту, надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом. У разі якщо адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокату письмово повідомляється не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту.
Згідно з приписами ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 Закону України «Про Інформацію» кожен має право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення, зберігання та захисту інформації, необхідної для реалізації своїх прав, свобод і законних інтересів.
За змістом ч.ч. 1,2 ст. 20 Закону України «Про інформацію» за порядком доступу інформація поділяється на відкриту інформацію та інформацію з обмеженим доступом. Будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом.
Відповідно до ч.1,2 ст.21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація. Конфіденційною є інформація про фізичну особу, інформація, доступ до якої обмежено фізичною чи юридичною особою, крім суб`єктів владних повноважень, а також інформація, визнана такою на підставі закону. 
Частиною 5 статті 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена відповідальність посадових осіб за неправомірну відмову в наданні інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, несвоєчасне або неповне надання інформації у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Ураховуючи викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що всупереч вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ОСОБА_1 вчинив протиправну бездіяльність, що полягала в невиконанні, передбаченого Законом, обов`язку щодо надання інформації на зазначений адвокатський запит, неправомірно відмовив у наданні, належним чином засвідчених копій документів, запитуваних адвокатом Керницькою О.В., що стало обґрунтованою підставою для складання щодо нього, як директора ТОВ «Хмельницький завод будівельних матеріалів» протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП.

На переконання суду апеляційної інстанції, звернення адвоката Керницької О.В. із адвокатським запитам було обумовлене необхідністю належного виконання Договору про надання правової допомоги та здійснення адвокатської діяльності щодо представництва інтересів клієнта ОСОБА_2 у Хмельницькому міськрайонному суді Хмельницької області. Даний запит був оформлений відповідно до вимог, передбачених ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Матеріали справи не містять  доказів, які б підтверджували факт віднесення запитуваних копій документів до конфіденційної інформації, а тому, відповідні доводи захисника Яроша В.Ю. та висновки суду, у цій частині, є безпідставними. 
Апеляційний суд уважає, що суд першої інстанції зробив неправильний висновок про те, що метою адвокатського запиту є не надання правової допомоги клієнту, а створення вигідної позиції позивача за допомогою законодавчо завуальованого створення конфлікту інтересів для відповідача, що суперечить засадам і принципам здійснення адвокатської діяльності визначеним статтею 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», оскільки він суперечить наведеним вище нормам чинного законодавства. 
Суд, розглядаючи вказану справу повинен був керуватись вимогами Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», «Про інформацію», а не вимогами ЦПК, що стосуються доказів та принципу змагальності сторін.

Зважаючи на викладене, оскаржувана постанова судді на підставі п.3 ч.8 ст.294 КУпАП підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови про визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, у неправомірній відмові в наданні інформації, у відповідь на адвокатський запит, відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність».
Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до п.7 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
Згідно з ч.2 ст.38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.
Оскільки за наслідками апеляційного розгляду оскаржувана постанова судді скасовується з прийняттям нової, відповідно до п.3 ч.8 ст.294 КУпАП, а також враховуючи ту обставину, що на час розгляду справи Хмельницьким апеляційним судом,  21.03.2023 року, закінчились строки накладення адміністративного стягнення, передбачені ч.2 ст.38 КУпАП, то провадження в даній справі підлягає закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.38, 247, 294 КУпАП,-

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу потерпілої-адвоката Керницької Оксани Вікторівни задовольнити.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 січня 2023 року щодо   ОСОБА_1   скасувати та прийняти нову постанову.
Визнати винним   ОСОБА_1    у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.
Провадження у справі щодо   ОСОБА_1     закрити на підставі п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч.2 ст.38 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького 
апеляційного суду                                        Л.М.Кулеша