ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

22 березня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 916/1272/22	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Богатиря К.В., Філінюка І.Г. 
секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:
Прокурор – Лянна О.А.
від Кілійського міжрайонного управління водного господарства – адвокат Багно В.С.
від ТОВ "Єрмак" – Балан М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2022
по справі №916/1272/22
за позовом Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області
до 1) Кілійського міжрайонного управління водного господарства 
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак"
про визнання недійсним договору та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ
У червні 2022 Перший Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Ізмаїльської районної державної адміністрації Одеської області із позовною заявою до Кілійського міжрайонного управління водного господарства та Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак", в якій просив суд:
- визнати недійсним договір підряду по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик від 29.07.2020 №405, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єрмак";
- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Єрмак" звільнити штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик, площею 139 га, яка знаходиться на території Вилківської та Кілійської міських рад Ізмаїльського району Одеської області.
Позов ґрунтується на тому, що укладений відповідачами договір по суті не містить характерних положень передбачених цивільним законодавством для договорів підряду/надання послуг та за своєю природою є прихованим договором позички державного майна - земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, тому наявні підстави для визнання судом недійсним договору та зобов`язання товариства  звільнити земельну ділянку з водним об`єктом (штучну водойму) у розпорядження Держави.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 31.10.2022 у задоволенні позову відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновків, що кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів. Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду.
При цьому, як відзначено місцевим господарським судом, незважаючи на те, що сторонами договору було внесено зміни у таких договір шляхом виключення формулювання "часткове користування" тільки додатковою угодою №1, обсяг прав та обов`язків фактично за таким договором не змінювався, оскільки зміст договору свідчить, що канал Дунай-Сасик передано саме для проведення робіт/послуг, обумовлених договором.
Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань відповідача-1 по здійсненню оплати відповідачу-2 за виконану роботу (надані послуги), тобто  невизначення ціни роботи (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, місцевий господарський суд зазначив, що конструкція ст.903 Цивільного кодексу України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, тобто, вказана на норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг. При цьому певною комерційною вигодою від надання послуг сторони договору вважають вилов старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, що чітко передбачено умовами договору.
Також пославшись на приписи ч.2 ст. 843 ЦК України місцевий господарський суд зазначив, що вказаною нормою також передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, а передбачено можливість її визначення за рішенням суду. 
Суд першої інстанції також не визнав доведеною з боку прокуратури наявність у визначеній в договорі діяльності відповідача ознак аквакультури (рибництва), оскільки матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставини отримання відповідачем 2 товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура).
Твердження прокурора про обсяги водних біоресурсів, які матиме змогу отримувати щорічно відповідач 2, на думку суду першої інстанції, є припущеннями, які не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, при цьому право відповідача на вилучення старшевікових видів риб та вилов хижих та малоцінних видів риб ґрунтується виключно на умовах договору та проводиться з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, при цьому вилучення старшовікових туводних хижих видів риб – є обов`язковим  з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів.
Судом першої інстанції також зазначено, що належними та допустимими доказами прокурором не доведено здійснення відповідачем 2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. При цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ТОВ "Єрмак" виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, з огляду на що у суду відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним.
Враховуючи, що вимоги прокурора про зобов`язання товариства звільнити штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик, є похідними від вимог про визнання недійсними договору, у задоволенні яких судом відмовлено, суд першої інстанції дійшов висновку також про відмову у задоволенні вимог в цій частині.
Не погодившись із даними рішенням перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2022 у справі №916/1272/22 – скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовну заяву першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити повністю.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 236 ГПК України та підлягає скасуванню, виходячи з наступного. 
Апелянт вказує, що за своїм змістом спірний Договір є договором позички, оскільки він відповідає вимогам ст. 827 ЦК України в частині визначення істотних умов договору позички. Зокрема, в Договорі визначено об`єкт позички (транспортуючий канал Дунай-Сасик), строк дії договору (до 31.12.2040) та умови його продовження, містить відомості про безоплатність договору (на ТОВ «Єрмак» не покладено обов`язків із внесення плати за користування водоймою).
Прокурор зазначає, що біомеліоративна діяльність ТОВ «Єрмак» за умовами договору фактично зводиться до вселення, вирощування та вилову водних біоресурсів виду товстолобик білий, товстолобик строкатий, амур білий, короп, раки. Тобто, здійснити вказану діяльність, не використовуючи водний об`єкт, апріорі є неможливим. Таким чином, господарська діяльність ТОВ «Єрмак», яка як за первісною редакцією договору, так і після внесення змін відповідно до Угоди № 1 від 30.09.2022, якою здійснено формальну заміну слів по тексту договору з «надання водойми у користування» на «надання безперешкодного доступу до водойми», у будь-якому разі пов`язана із вселенням, вирощуванням та виловом водних біоресурсів у транспортуючому каналі Дунай-Сасик.
Апелянт також вказав, що строк, на який укладено договір (20 років) з можливістю пролонгації на 15 років свідчить про те, що ТОВ «Єрмак» надано можливість довготривалого здійснення господарської діяльності із риборозведення, оскільки виконання робіт по біологічній меліорації не потребує значного проміжку часу та може виконуватись одноразово або кілька разів упродовж незначного періоду.
Окрім того, апелянт вказав, що сторонами не надано, а судом першої інстанції взагалі не досліджувалось питання чи відбулось очистка водойми від водної рослинності за період дії договору, що є нібито головною метою вказаного договору. Отже, зазначене, на думку скаржника, свідчить про відсутність наміру здійснювати зариблення водойми саме з метою її очищення та незацікавленість Кілійського МУВГ при укладанні оспорюваного договору в отриманні якісних та своєчасних робіт, метою яких мало б бути покращення стану водойми та підтверджує той факт, що договір укладено саме з метою передачі земельної ділянки із водоймою ТОВ «Єрмак» для здійснення останнім риборозведення. Аналіз вищезазначених умов договору свідчить про відсутність між сторонами правовідносин із зариблення каналу з метою поліпшення його стану, а підтверджує наявність між відповідачами відносин із позички державного майна - транспортуючого каналу «Дунай-Сасик».
Скаржник стверджує, що наявність у договорі формальних умов договору підряду/надання послуг необхідно розцінювати як неналежне оформлення відносин із позички земельної ділянки із розташованим на ній водним об`єктом і є лише способом, завдяки якому досягається мета передачі в безоплатне користування спірної земельної ділянки у комплексі із водоймою.
На думку апелянта, спірний договір укладено з порушенням вимог законодавства, оскільки по суті договірних відносин сторін можна зробити висновок, що він є удаваним і фактично був вчинений договір позички земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом для здійснення рибництва ТОВ «Єрмак», що безпідставно, у порушення вимог ст. 86, 236 ГГЖ України не було враховано судом під час розгляду справи. 
Використання земельної ділянки з розташованим на ній водним об`єктом, у порушення встановленого законом порядку, як вважає скаржник, не гарантує забезпечення утримання в належному стані водного об`єкта, забезпечення санітарної та епідемічної обстановки, запобігання виникненню інфекційних захворювань, тощо. 
На переконання апелянта, ухвалення судом рішення, яким у задоволенні позовних прокурора відмовлено, має наслідком безпідставне залишення у користуванні ТОВ «Єрмак» земельної ділянки з водним об`єктом, отриманими у порушення вимог законодавства.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №916/1272/22 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2022 та призначено справу до розгляду на 15.02.2023.
Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від ТОВ «Єрмак» в якому товариство просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
В обґрунтування своїх заперечень товариство зазначає, що апелянтом не було надано жодного документа який би підтверджував, що відповідачами укладено договір позички.
За твердженням товариства, на відміну від договорів про надання послуг/підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою з використанням її корисних властивостей, однак, ТОВ “Єрмак” не отримав земельну ділянку в користування і ніяким чином не отримує ніякої користі від її використання.
ТОВ «Єрмак» також зазначає, що своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди. В даному ж випадку роботи з біоліомирації які виконуються по оспорюваному договору забезпечать Кілійське МУВГ чистою водоймою та заощадить витрачання великих грошових сум на очищення водойми.
Наголошує товариство й на тому, що жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом ТОВ «Єрмак» передано не було, а Кілійське МУВГ, незалежно від того які роботи з очистки цього водосховища виконуються ТОВ “Єрмак” продовжує володіти та користуватися транспортуючим каналом, яке виконує в тому числі функції з постачання води.
Твердження апелянта про те, що ТОВ “Єрмак” використовує земельну ділянку для риборозведення, на думку відповідача, є суб`єктивною думкою прокурора, є помилковою та такою, що не підтверджена жодним доказом.
Враховуючи вищевикладене відповідач вважає, що судом правильно трактовано і прийнято відповідне рішення, оскільки, по-перше, твердження прокурора ґрунтуються на припущеннях щодо можливого вилову, по-друге в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження обсягів (показників), що відповідають самостійному господарству із розведення рибних ресурсів, та вилову рибних ресурсів ТОВ “Єрмак” взагалі.
До суду апеляційної інстанції також надійшов відзив на апеляційну скаргу від Кілійського міжрайонного управління водного господарства в якому останнє просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Відповідач вважає, що за своєю правовою природою оспорюваний договір по біологічному очищенню (біомеліорації) є договором про надання послуг, оскільки має всі ознаки та юридичні характеристики такого договору.
Водночас, на переконання відповідача, прокурором не наведено, якими саме належними, достовірними та юридично спроможними доказами підтверджується укладення саме договору позички. Позивачем не надано до суду жодних доказів, які могли б засвідчити факт перебування сторін оспорюваного договору в правовідносинах позички, а не в правовідносинах надання послуг з біологічного очищення.
На переконання відповідача, є очевидним, що між сторонами відсутні правовідносини з позички, оскільки транспортний канал Дунай-Сасик, з моменту укладення спірного договору до цього часу не вибувало з користування КМУВГ, приймаючи до уваги здійснення забору і водопостачання води з водосховища водокористувачами на зрошення. Отже, є очевидним хибна позиція прокурора, що оспорюваний договір є удаваним (договором позички) з підстав безоплатної передачі КМУВГ в користування ТОВ «Єрмак» транспортного каналу Дунай-Сасик.
Відповідач також вважає, що проведення робіт по біологічному очищенню транспортуючого каналу Дунай-Сасик, не свідчить про те, що ТОВ «Єрмак» отримано у користування земельну ділянку з розташованим на ній водосховищем, так як право постійного користування земельною ділянкою належить КМУВГ, незалежно від того які роботи з очистки цього водосховища виконуються ТОВ «Єрмак», КМУВГ продовжує користуватися земельною ділянкою та транспортуючим каналом Дунай-Сасик.
Кілійське міжрайонне управління водного господарства також вважає, що прокурором не надано жодних доказів, що спірний договір був укладений з метою отримання відповідачами аквапродукції та її подальшої реалізації (товарна аквакультура). Будь - яких доказів підтверджень реалізації відповідачами риб-меліораторів та раків третім особам до матеріалів справи не надано.
У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.02.2023 у справі №916/1272/22 за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2022 оголошено перерву до 22.03.2023.
Судом апеляційної інстанції отримано клопотання Кілійського міжрайонного управління водного господарства про залучення до матеріалів справи копії звіту НДІ «Держводекологія» про НДР впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського міжрайонного управління водного господарства  у 2022 році. 
В обґрунтування неможливості подання таких доказів під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідач зазначає, що такий звіт був отриманий ним лише 08.02.2023.
Колегіє суддів відмовлено у залученні таких документів до матеріалів справи, з огляду на таке. 
Статтею 80 Господарського процесуального кодексу України чітко врегульовано порядок і строки подання доказів учасниками справи. 
Згідно з частиною третьою статті 80 Господарського процесуального кодексу України відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи. 
Частинами четвертою, п`ятою та восьмою цієї статті передбачено, що якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Частиною третьою статті 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази повинні існувати на момент розгляду спору судом першої інстанції. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2020 у справі №904/2104/19. 
Однак, така обставина (тобто відсутність доказів як таких на момент розгляду спору судом першої інстанції) взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України не залежно від причин неподання таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду від 28.07.2020 у справі №904/2104/19.
Так, колегія суддів зазначає, що наданий Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства звіт НДІ «Держводекологія» про НДР впровадження та ефективності функціонування природно-штучного біомеліоративного комплексу (ПШБК) на водних об`єктах Кілійського міжрайонного управління водного господарства  у 2022 році був складений у 2023 році, тобто після прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, що свідчить про те, що такі докази були відсутні станом на час прийняття оскаржуваного рішення, та відповідно, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів.
Наведене зумовлює відмову у задоволенні клопотання відповідача про залучення доказів до справи. 
Під час судового засідання від 22.03.2023 прокурор підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні. 
Представники відповідачів надали пояснення у відповідності до яких не погоджуються із доводами апеляційної скарги, просять залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Судом апеляційної інстанції також отримано заяву   Ізмаїльської районної державної адміністрації в якій позивач просив розглянути справи за відсутності свого представника. 
Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови. 
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи  на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, Розпорядженням Кілійської районної ради народних депутатів від 25.06.1999 № 6/69 Придунайському управлінню каналів, захисних споруд та водоймищ м. Ізмаїл передано в постійне користування земельну ділянку площею 522,4 га для будівництва та експлуатації міжгосподарських мереж, об`єктів та споруд водного господарства, на підставі якого видано Державний акт на право постійного користування землею серії І-ОД № 000322 від 01.02.2001 зареєстрований в Книзі записів державних актів на право постійного користування землею за № 47 (т.1 а.с.55-58).
На підставі Наказу Державного агентства водних ресурсів України від 25.06.2020 №95-б Кілійському МУВГ передано безоплатно з балансу Ізмаїльського управління водного господарства нерухоме майно, в тому числі Канал Дунай-Сасик, завдовжки 14,1 км.
Моменту укладання договору передували розробка Методології запобігання біологічним загрозам (біоперешкодам) водних екосистем шляхом формування природно-штучного біомеліоративного комплексу (т.1 а.с.124-207), погодженої в період з квітня 2020 по грудень 2020 ДЗ "ДЕА", науково-технічною радою Держводагентства та інш.; Технічне завдання на розробку Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації транспортуючого каналу Дунай-Сасик Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.209-217) та Програма "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.2018-241). 
Також в матеріалах справи наявний Протокол №7 від 24.07.2020 технічної ради Кілійського МУВГ по розгляду листа ТОВ "Єрмак" щодо реалізації Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" (т.1 а.с.51-52), за наслідком засідання якої було вирішено погодити ТОВ "Єрмкак" пропозицію щодо наміру проведення робіт з біомеліорації на Транспортуючому каналі "Дунай-Сасик" при дотриманні та виконанні умов Програми "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства" в частині робіт з біомеліорації на Транспортуючому каналі "Дунай-сасик", а також доручено юрисконсульту підготувати проект договору.
29.07.2020 між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єрмак" (Виконавець) укладено договір по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай- Сасик №405 (т.1 а.с.36-41), відповідно п. 1.1. якого за завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю у часткове користування для цілей цього Договору транспортуючий канал Дунай-Сасик Кілійського МУВГ (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи.
Роботи, вказані у п. 1.1. договору - це роботи з біомеліорації (біологічного очищення від водної рослинності та біоперешкод) транспортуючого каналу Дунай-Сасик загальною площею водного дзеркала 139 га шляхом забезпечення вселення, відтворення і життєдіяльності рослиноїдних риб-меліораторів, раків, іншої іхтіофлори і іхтіофауни, поліпшення умов їх існування та регулювання їх чисельності шляхом добування (вилову) для досягнення мети договору.
При виконанні робіт сторони керуються Програмою "Створення природно-штучного біомеліоративного комплексу для забезпечення ефективної експлуатації водних об`єктів Кілійського міжрайонного управління водного господарства", розробленою на підставі Патенту на корисну модель №101959, зареєстрованого в Державному реєстрі патентів  України на корисні  моделі 12.10.2015.
Риби-меліоратори та раки в даному Договорі є власністю Виконавця і виступають інструментом (матеріально-товарними цінностями (МТЦ) виконання робіт по досягненню мети договору.
Згідно з п. 1.2. договору метою договору є максимальна можлива очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності, фіто- та зоопланктону, інших домішок біологічного походження з метою зменшення витрат при його експлуатації та витрат на подачу води водокористувачам, а також формування води високої якості і збереження об`ємів води.
Склад, обсяги і строки робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, визначені календарним графіком робіт (п. 1.3. Договору).
Строки виконання робіт можуть змінюватись у разі виникнення обставин, які можуть бути взяті сторонами до уваги щодо перегляду строків виконання робіт (п. 1.4. договору).
Умовами п.1.6. договору сторони погодили, що біоресурси не знаходяться у водосховищі в умовах природної волі та не підпадають під дію Закону України "Про рибне господарство", Закону України "Про аквакультуру".
Відповідно до п.1.7. договору у Виконавця не виникає прав власності на водний об`єкт, ця угода не приховує передачу його в оренду Виконавцю.
Наслідком виконання робіт за даним договором є біологічне очищення водойми від надлишкової рослинності та біоперешкод, пригнічення розвитку різних груп гідробіонтів та зниження трофності водойми (п.2.1. договору).
Пунктом 2.2. договору сторони погодили, що кількісним та якісним показником предмету договору – є доведення (зниження) заростання макрофітами до 15% площі акваторії водойми (зменшення кількісних показників розвитку фітопланктону на 50%), і інші показники, в строки, передбачені календарним планом показників ефективної експлуатації природно-штучного біомеліоративного комплексу (надалі іменується ПШБК).
У пункті 2.3. договору сторони погодили, що по закінченню кожного п`ятирічного циклу проведення біомеліоративних заходів Виконавець надає Замовнику висновок спеціалізованої наукової установи про результати проведених робіт з біологічного очищення водойми. 
Згідно пунктів 4.1.- 4.3. договору Виконавець розпочне виконання робіт протягом 10 днів з дня надання Замовником водойми (фронту робіт). Невід`ємною частиною договору є календарний графік робіт, в якому визначаються дати початку та завершення етапів робіт, обумовлених договором. Датою завершення робіт вважається дата закінчення договору. Виконавець може достроково завершити деякі етапи виконання робіт і здати їх Замовнику, якщо це не знизить якість робіт і не матиме негативного впливу на кінцевий результат ефективної експлуатації Природно-штучного біомеліоративного комплексу.
Водойма надається виконавцю в порядку, передбаченому Договором, і оформлюється відповідним актом приймання-передачі (п. 6.1. Договору).
За умовами п. 6.4. договору Виконавець дотримується вимог щодо регулювання водних біоресурсів ПШБК за віковими і видовими групами, передбачених Програмою, або які є науково-оптимальними в конкретних умовах задля забезпечення найбільш ефективного механізму досягнення мети договору.
Відповідно до п. 6.5. договору Виконавець здійснює оновлення популяції біомеліораторів (вилучення старшовікових видів риб та раків). Терміни, обсяги, порядок вилучення, а також вселення риб-меліораторів, раків та їх результати оформлюються актами.
Виконавець з моменту укладання договору здійснює контрольні вилови  з метою визначення кількісного, видового та вікового складу водних гідробіонтів. Вживає заходи з метою виявлення та попередження інфекційних та інвазійних захворювань гідробіонтів (п.6.6. договору).
Згідно п. 7.1. договору приймання-передача робіт проводиться в порядку, встановленому чинним законодавством України та договором, та оформлюється актом приймання-передачі.
За умовами п. 7.6. договору роботи приймаються щороку, до 29 грудня року, в якому виконувались роботи.
У відповідності до п. 8.2.1. договору Замовник зобов`язаний забезпечити своєчасну, згідно календарного графіка робіт, передачу Виконавцю фронту робіт, передати у той же час інші необхідні для виконання договору вихідні дані відповідно до договору.
Виконавець, в свою чергу відповідно до п. 8.4.1., 8.4.3., 8.4.17. договору, зобов`язаний у строк, згідно з умовами договору, Програми, вимогами чинного законодавства та іншими вимогами, що звичайно ставляться до такого виду робіт, виконати передбачені договором роботи; забезпечити охорону майнової цілісності ПШБК; протягом дії договору відповідно до вимог Програми здійснювати вилов, з урахуванням біологічних показників для рослиноїдних риб та раків. А також при необхідності проводити вилов хижих та малоцінних видів риби, відповідно до вимог Програми.
Цей Договір набирає чинності з моменту прийняття на баланс Управління гідротехнічної споруди (канал Дунай-Сасик) згідно наказу Держводагентства від 25.06.2020 № 95-б “Про безоплатну передачу державного майна”, про що Замовник зобов`язується письмово повідомити Виконавця у місячний термін та діє до 31.12.2040, у разі якщо до 01.05.2040 жодна із сторін письмово не заявить про намір закінчити договір, він вважається продовженим (пролонгованим) строком на 15 років на тих самих умовах (п. 11.1. Договору).
Окрім договору, сторонами також було підписано додатки до договору, зокрема:
- додаток №1 "Календарний графік робіт" (т.1 а.с.42-45), в якому в тому числі погоджено вид біомеліоранта, кількість, наважка, термін вселення та ін.;
- додаток №5 "Акт прийому-передачі фронту робіт" (т.1 а.с.49), за змістом якого замовник передає, а Виконавець приймає водойму, площею водного дзеркала 139 га транспортуючого каналу "Дунай-Сасик" (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору;
- додаток №6 "Календарний план показників ефективної експлуатації ПШБК на 2020-2023 роки";
- додаток №7 "Формування ПШБК на Транспортуючому каналі "Дунай-Сасик" (т.1 а.с.46-48), в якому сторони погодили нормативні показники формування ПШБК на транспортуючому каналі та зазначили, що у наступні роки вселення відбуватиметься за результатами іхтіологічних, гідрохімічних та гідробіологічних досліджень. Також сторони погодили, що наступні роки відбувається обов`язкова заміна старшовікових особин риб-вселенців наважкою від двох кілограмів та вище, з метою уникнення канібалізму, заморів та перезариблення водного об`єкту; вилучення старшовікових груп вселенців відбуватиметься на третій рік від першого року вселення водних біоресурсів; вилучення старшовікових туводних хижих видів риб (окунь, щука, судак, сом тощо), які можуть нести загрозу для молоді вселених видів, відбуватиметься постійно, в спосіб та знаряддями лову, що зазначені в розділі 11.
Крім того, із змісту додатку №7 судом встановлено, що Канал "Дунай-Сасик" бере початок із Соломонова рукава р.Дунай і складається із підвідного каналу (від р. Дунай до шлюзу) довжиною 210 м і транспортуючого (від шлюзу до водосховища Сасик) довжиною 13 900 м. Проходить територією Лісківської с/р, Вилківської м/р, Приморської с/р Кілійського району Одеської області. Транспортуючий канал “Дунай-Сасик” бере початок від Головного Шлюзу каналу “Дунай-Сасик” і впадає в водосховище Сасик. Довжина каналу 13900 м, ширина - по дну 75, по дзеркалу 100м (139 га). Відмітка дна каналу (-3)м. Об`єм води в каналі непостійний, залежить від рівня води в р. Дунай - при відкритому головному шлюзі каналу “Дунай- Сасик” і від рівня води в водосховищі Сасик - при закритому головному шлюзі.
Канал забезпечує транспортування Дунайської прісної води для водообміну водосховища Сасик. 
30.09.2022 між відповідачами було підписано Угоду №1 про внесення змін до договору №405 (т.2 а.с.118), якою виклали деякі пункти договору та додатків до договору в новій редакції:
- п.1.1. "За завданням Замовника Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати та здати Замовнику в установлений Договором строк роботи, а Замовник зобов`язується надати Виконавцю безперешкодний доступ до транспортуючого каналу Дунай-Сасик Кілійського МУВГ для цілей цього договору (фронт робіт) і прийняти від Виконавця роботи.
- п.4.1. "Виконавець розпочне виконання робіт з дня забезпечення безперешкодного доступу Виконавця до водойми (фронту робіт) і завершить виконання робіт в термін, передбачений календарним графіком роботи";
- доповнено п. 6.7. договору "Додаткова (надлишкова) кількість риб – меліораторів і раків – отриманих в процесі біологічного очищення водойми є власністю Виконавця, і використовується для відшкодування своїх витрат при виконанні робіт, що і вважається винагородою Виконавця за виконані роботи;
- шостий абзац додатку №5 "Замовник надає Виконавцю безперешкодний доступ до водойми, площею водного дзеркала 139 га транспортуючого каналу Дунай-Сасик" (фронт робіт) для виконання робіт відповідно до договору".
В матеріалах справи наявні акти вселення риб-біомеліораторів в транспортуючий канал Дунай-Сасик по договору №405, підписані представниками замовника та Виконавця, №1 (т.1 а.с.54) дата вселення 04.12.2020 та №2 (т.1 а.с.53) дата вселення 15.09.2020.
Листом від 01.09.2020 вих №01/09 (т.2 а.с.104) ТОВ "Єрмак" повідомлено відповідача 1, що згідно додатку №6 до договору з 01.09.2020 буде проводитись вселення малька риб-біомеліораторів.
Листом від 16.11.2020 за №5 (т.2 а.с.105) ТОВ "Єрмак" звернулось до Кілійського МУВГ  з проханням надання дозволу на проведення вилучення старшовікових туводних хижих видів риб, які можуть нести загрозу для молоді вселених видів.
Листом від 19.07.2021 за №19/07 (т.2 а.с.1-4) за підписом директора ТОВ "Єрмак" та представника наукової установи НДІ "Держводекологія" Кілійське МУВГ повідомлено про необхідність направлення представника для проведення робіт з ротації старшовікових рослиноїдних риб.
Як вказує прокурор, звернення з даним позовом зумовлено потребою в забезпеченні на загальнодержавному рівні екологічної безпеки та охорони землі як національного багатства.
Незаконний правочин з ТОВ “Єрмак” щодо земель державної власності водного фонду, за думкою прокурора, грубо порушує інтереси держави у сфері ефективного використання земельних ресурсів та установленого чинним законодавством порядку розпорядження землями державної власності.
Фактичне відведення ділянки під водним об`єктом загальною площею 139 га в користування без згоди належного власника (розпорядника) та у порушення передбаченого законодавством механізму набуття права користування землею на конкурентних засадах суперечать принципам регулювання земельних відносин в Україні, які закріплені в ст. 14 Конституції України та ст. 5 Земельного кодексу України.
Як вказує прокурор, Ізмаїльська районна державна адміністрація є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено повноваження на розпорядження спірною земельною ділянкою з розташованим на ній водним об`єктом - транспортуючого каналу Дунай-Сасик.
Як свідчать матеріали справи, Обласною прокуратурою до Ізмаїльської районної державної адміністрації направлено лист від 18.01.2022 № 12-77вих-22 (т.1 а.с.25-29), яким повідомлено про обставини порушення інтересів держави при укладенні Кілійським МУВГ договору № 405 від 29.07.2020 з ТОВ "Єрмак" по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик.
Ізмаїльською районною державною адміністрацією листом від 31.01.2022 № 01/01-33/146/335 (т.1 а.с.30) будь-якої інформації щодо вжитих заходів реагування не надано та повідомлено, що райдержадміністрація обмежилась направленням матеріалів для перевірки законності дій Кілійського МУВГ до Ізмаїльської окружної прокуратури.
Матеріалами справи також підтверджується, що Прокуратура звернулася до позивача із повідомленням №12-502ВИХ-22ВИХ-22 від 30.05.2022 (т.1 а.с.31-32) в порядку ст.23 Закону України "Про прокуратуру" про намір звернутися до суду із відповідним позовом.
Предметом позову у цій справі є вимоги прокурора про визнання недійсним договору підряду по біологічному очищенню (біомеліорації) транспортуючого каналу Дунай-Сасик від 29.07.2020 №405, укладений між Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства та Товариством з обмеженою відповідальністю "Єрмак" та зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Єрмак" звільнити штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик, площею 139 га, яка знаходиться на території Вилківської та Кілійської міських рад Ізмаїльського району Одеської області.
У позовній заяві прокурор посилається на те, що укладений між відповідачами договір має ознаки удаваного правочину, оскільки відповідачі мали намір приховати правовідносини позички.
Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість заявлених позовних вимог та відмовив у їх задоволенні. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке. 
Приписами частини першої статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, згідно з якою, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
При цьому зміст договору як дво- чи багатостороннього правочину становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору (статті 628 Цивільного кодексу України).
Тобто правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому при оцінці відповідності волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.
Водночас, якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, є удаваним (стаття 235 Цивільного кодексу України).
Верховний Суд неодноразово зазначав, що за удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Отже, удаваний правочин своєю формою прикриває реальний правочин.
Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинений з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 ЦК України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним. Відповідні висновки викладені, зокрема, у постанові Верховного Суду Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.06.2018 у справі № 916/933/17, постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 522/14890/16-ц та постановах Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 915/857/20, від 02.02.2022 у справі № 927/1099/20, від 03.11.2021 у справі № 918/1226/20.
Отже, вирішуючи питання щодо наявності підстав для визнання спірного договору недійсним, перш за все, вважає за необхідно надати оцінку правовій природі спірного договору, у зв`язку з чим колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Так, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
За умовами ч.1 ст. 902 ЦК України Виконавець повинен надати послугу особисто.
Згідно з частиною першою статті 903 Цивільного кодексу України     якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Договір про надання послуг є двостороннім, оскільки виконавець і замовник наділені як правами, так і обов`язками. На виконавця покладено обов`язок надавати послугу і надано право одержувати відповідну плату. Замовник, у свою чергу, зобов`язаний оплатити послугу і наділений правом вимагати належного надання послуг з боку виконавця. Тобто замовник здійснює оплату фактично наданих послуг, якщо сторони не домовилися про       інше.
В свою чергу частинами 1, 2 статті 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.       
Згідно з приписами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Частинами 1 та 3 статті 827 ЦК України передбачено, що за договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов`язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку. До договору позички застосовуються положення глави 58 цього Кодексу.
Отже, предметом договору про надання послуг є вчинення виконавцем певних дій або здійснення певної діяльності. Предметом договору є надання послуг різного роду за завданням замовника. Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання її власні кількісні характеристики не змінюються). Всім послугам властива одна спільна ознака - результату передує здійснення дій, які не мають матеріального змісту, тобто під час надання послуг продається не сам результат, а дії, які до нього призвели.
Послуги відрізняються також від робіт. Якщо у зобов`язаннях підрядного типу результат виконаних робіт завжди має речову форму, то у зобов`язаннях про надання послуг результат діяльності виконавця не має речового змісту. Корисний ефект від діяльності з надання послуги полягає не у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи, а полягає в самому процесі надання послуги. Сама ж послуга споживається у процесі її надання, тому її визначають як діяльність, спрямовану на задоволення будь-яких потреб.
Натомість своєрідність договору позички полягає в тому, що передаючи річ у користування, позичкодавець не отримує зустрічного задоволення, прямої вигоди.
На відміну від договорів про надання послуг / підряду, договір позички укладається для отримання можливості користуватися земельною ділянкою (в тому числі землями, зайнятими об`єктом водного фонду) з використанням її корисних властивостей.
Надаючи правову оцінку умовам договору, правам та обов`язкам сторін, з метою визначення спрямованості їх дій та правових наслідків, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до статті 14 Конституції України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону, а у статті 13 Конституції України серед іншого визначено, що земля та водні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об`єктами права власності Українського народу, від імені якого відповідні права здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування у визначених межах.
У відповідності до статті 3 Водного кодексу України (далі - ВК України) усі води (водні об`єкти) на території України становлять її водний фонд. До водного фонду України належать:1) поверхневі води: природні водойми (озера); водотоки (річки, струмки); штучні водойми (водосховища, ставки) і канали, крім каналів на зрошувальних і осушувальних системах; інші водні об`єкти; 2) підземні води та джерела; 3) внутрішні морські води та територіальне море.
Згідно з статтею 6 ВК України води (водні об`єкти) є виключно власністю Українського народу і надаються тільки у користування. Український народ здійснює право власності на води (водні об`єкти) через Верховну Раду України, Верховну Раду Автономної Республіки Крим і місцеві ради. Окремі повноваження щодо розпорядження водами (водними об`єктами) можуть надаватися відповідним органам виконавчої влади та Раді міністрів Автономної Республіки Крим.
До земель водного фонду належать землі, зайняті: морями, річками, озерами, водосховищами, іншими водоймами, болотами, а також островами; прибережними захисними смугами вздовж морів, річок та навколо водойм; гідротехнічними, іншими водогосподарськими спорудами та каналами, а також землі, виділені під смуги відведення для них; береговими смугами водних шляхів (частина перша статті 58 ЗК України, стаття 4 ВК України).
Статтею 95 ЗК України встановлено права землекористувачів, якими визначено, що землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: а) самостійно господарювати на землі; б) власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; в) використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об`єкти, а також інші корисні властивості землі; г) на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; ґ) споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. 
Так, наявними матеріалами справи підтверджується, що земельна ділянка, на якій розташований спірний транспортуючий канал "Дунай-Сасик", належить на праві постійного користування  Кілійському міжрайонному управлінню водного господарства.  Розташований на вказаній земельній ділянці канал "Дунай-Сасик", призначений для транспортування води з річки Дунай до лиману Сасик, та є джерелом для зрошувальних систем, та забезпечення питною водою, перебуває на балансі відповідача 1.
Визначаючи зміст права користування, колегія суддів зауважує, що надання у користування певного об`єкту передбачає обмеження прав особи, що передає такий об`єкт у користування, та відповідно виникнення прав, у особи, яка набуває право користування.
Натомість в даному випадку, як встановлено судом з аналізу умов договору, жодних прав та обов`язків щодо земельної ділянки разом з розташованим на ній водним об`єктом відповідачу 2 передано не було, а Кілійське МУВГ продовжує володіти та користуватися каналом "Дунай-Сасик".
Окрім того, з наданих учасниками справи пояснень та поданих доказів, вбачається виконання відповідачем 2 визначених у договорі робіт / послуг, які фактично споживаються Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства в процесі здійснення ним своєї діяльності при експлуатації транспортуючого каналу Дунай Сасик, зокрема, з подачі питної води водокористувачам.
При цьому кінцевою метою послуг, що надаються, відповідно до умов договору, є очистка каналу від надлишкової кількості водної рослинності та інших домішок біологічного походження, в тому числі з метою формування води високої якості, збереження її об`ємів.
Вказані обставини свідчать про те, що спірний договір містить ознаки договору надання послуг та договору підряду.
Щодо тверджень прокурора про відсутність у спірному договорі зобов`язань відповідача-2 по здійсненню оплати відповідачу-1 за виконану роботу (надані послуги), тобто  невизначення ціни роботи (надання послуги), яка є істотною умовою для таких видів договорів, колегія суддів зазначає, що конструкція ст.903 Цивільного кодексу України не вимагає обов`язкової оплатності наданих послуг, тобто, вказана норма ЦК України передбачає можливість безоплатного надання послуг.
При цьому певною комерційною вигодою від надання послуг сторони договору визначили можливість для відповідача-2 здійснювати вилов певного виду та кількості риб.
В свою чергу положеннями ч.2 ст. 843 ЦК України визначено, що якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.
Тобто, вказаною нормою також передбачено можливість не встановлення у договорі підряду ціни роботи, а передбачено можливість її визначення за рішенням суду. 
На думку колегії суддів, не доведеною з боку прокуратури також є наявність у визначеній в договорі діяльності відповідача ознак аквакультури (рибництва).
Так, за визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України "Про аквакультуру", аквакультура (рибництво) - це сільськогосподарська діяльність із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури у повністю або частково контрольованих умовах для одержання сільськогосподарської продукції (продукції аквакультури) та її реалізації, виробництва кормів, відтворення біоресурсів, ведення селекційно-племінної роботи, інтродукції, переселення, акліматизації та реакліматизації гідробіонтів, поповнення запасів водних біоресурсів, збереження їх біорізноманіття, а також надання рекреаційних послуг.
Частиною 1 статті 13 зазначеного Закону встановлено, що за напрямами діяльності аквакультура може здійснюватися з метою: отримання товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура); штучного розведення (відтворення), вирощування водних біоресурсів; надання рекреаційних послуг.
Водночас матеріали справи не містять та прокурором не доведено обставини отримання відповідачем 2 товарної продукції аквакультури та її подальшої реалізації (товарна аквакультура).
Окрім того, матеріали справи також не містять доказів того, що спірний договір був укладений з метою отримання вищевказаної аквапродукції та її подальшої реалізації (товарна аквакультура) відповідачами по справі, оскільки будь-яких підтверджень вилову і реалізації відповідачами риб-меліорантів та раків третім особам до матеріалів справи не надано. 
Крім того, прокурором не доведено обставини здійснення відповідачем-2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури, при цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться ТОВ “Єрмак” виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.
Твердження прокурора про обсяги водних біоресурсів, які матиме змогу отримувати щорічно відповідач 2, на переконання колегії суддів, є припущеннями, які не ґрунтуються на належних та достовірних доказах, при цьому право відповідача-2 на вилучення старшевікових видів риб та вилов хижих та малоцінних видів риб ґрунтується на умовах договору та проводиться з метою уникнення канібалізму, заморів і перезариблення водного об`єкту, при цьому вилучення старшовікових туводних хижих видів риб є обов`язковим з огляду на те, що вони можуть нести загрозу для молоді вселених видів водних біоресурсів. 
Штучним розведенням (відтворенням) водних біоресурсів, відповідно до положень ч.1 ст. 1 Закону України "Про аквакультуру", є діяльність з розведення (відтворення), вирощування об`єктів аквакультури, пов`язана з їх подальшим вселенням у водні об`єкти (їх частини) для відновлення природних популяцій, поповнення запасів водних біоресурсів та збереження їх біорізноманіття.   
Натомість належними та допустимими доказами прокурором не доведено здійснення відповідачем 2 сільськогосподарської діяльності із штучного розведення, утримання та вирощування об`єктів аквакультури. При цьому вселення різноманітних видів біомеліоранта проводиться відповідачем-2 виключно на виконання і у відповідності до умов договору, з метою надання послуги з очищення каналу та води.
Крім того, погодження сторонами у договорі видів біомеліорантів (білий товстолобик, білий амур, короп, строкатий товстолобик та раки), а також видів риб, які можуть бути вилучені (окунь, щука, судак, сом), як такі, що можуть нести загрозу для молоді вселених риб, також свідчить про відсутність в діях відповідача-2 ознак діяльності з розведення аквакультури.
Твердження прокурора про наявність у відповідача 2 можливості щорічно здійснювати вилов водних біоресурсів в обсягах, що відповідають показникам самостійного господарства із вирощування рибних ресурсів, колегією суддів також до уваги не приймаються, оскільки ґрунтуються на припущеннях щодо можливого вилову та в матеріалах справи відсутні жодні докази на підтвердження обсягів (показників), що відповідають самостійному господарству із розведення рибних ресурсів.
За визначенням термінів, наведених у статті 1 Закону України "Про аквакультуру", рекреаційні послуги у сфері аквакультури - діяльність, пов`язана з організацією відпочинку, в тому числі з наданням права на здійснення любительського та спортивного добування (вилову) об`єктів аквакультури, а також створенням умов для спостереження за гідробіонтами з метою задоволення естетичних і пізнавальних потреб.
Не містять матеріали справи також доказів надання відповідачем-2 рекреаційних послуг.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що прокурором не надано належних та допустимих доказів спрямованості волі сторін спірного договору на встановлення інших цивільно-правових відносин, ніж ті, які передбачені даним договором, та настання між сторонами такого договору інших прав та обов`язків ніж ті, які передбачені оспорюваним договором, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання правочину недійсним. 
Колегія суддів також відзначає, що з матеріалів справи не вбачається, що поведінка сторін договору може викликати сумніви щодо реальності їх намірів на досягнення мети договору, адже укладенню договору передували вчинення дій, зокрема, щодо затвердження Кілійським міжрайонним управлінням водного господарства технічного завдання на розробку Програми, а також розроблення цієї програми Науково-дослідним інститутом “Держводекологія”.
З огляду на вищевикладене колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду з приводу необґрунтованості заявлених позовних вимог та відмови у їх задоволенні. 
Окрім того, оскільки вимога прокурора про зобов`язання ТОВ "Єрмак" звільнити штучну водойму транспортуючого каналу Дунай-Сасик, площею 139 га, яка знаходиться на території Вилківської та Кілійської міських рад Ізмаїльського району Одеської області є похідною від вимоги про визнання недійсним договору, у задоволенні якої судом першої інстанції обґрунтовано відмовлено, у задоволенні цієї похідної позовної вимоги також слід відмовити.
Згідно з статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2022 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України,  колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2022 по справі №916/1272/22 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено та підписано 27.03.2023.

Головуючий суддя                                                                      Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                  Богатир К.В.

Суддя                                                                                   Філінюк І.Г.