П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/8775/22	

Категорія: 108020000                                                                 Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.
                                                                                     Дата і місце ухвалення: м. Одеса
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
                  головуючого  –  Лук`янчук О.В.
                  суддів             –  Бітова А. І.
                                             –  Ступакової І. Г.                     
                 при секретарі –  Аргіровій М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27.10.2022 року по справі за первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про стягнення адміністративно-господарських санкцій та за зустрічною позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И Л А :
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до фізичної особи підприємця ОСОБА_1 про стягнення адміністративно господарські санкції у вигляді штрафу у розмірі 51 000,00 грн.
В обґрунтування підстав для задоволення позовних вимог Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області зазначило, що ним було прийнято постанову про накладення штрафу № 27 від 22.02.2022 р., згідно з п. 2 ч. 2 ст. 44 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» - введення в обіг продукції (м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY TOY CO., LTD. країна виробник - Китай, термін використання: необмежений), яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 та частиною третьою статті 29 цього Закону), до відповідача застосовано штраф у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 51 000, 00 грн. У зв`язку з викладеним, управління звернулось до суду із позовними вимогами про стягнення 51 000,00грн.
25.07.2022р. до суду від фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 надійшов зустрічний позов у якому позивач вказав, що спірна постанова про накладення штрафу від 22.02.2022 року є неправомірною, оскільки винесена за результатами позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 , яка проведене без належних законодавчих підстав та з порушеннями визначеного законом порядку її проведення, а також внаслідок відсутності в діях ФОП ОСОБА_1 порушення, яке стало підставою для винесення спірної постанови.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.10.2022 року адміністративний позов Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області задоволено.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державного бюджету України адміністративно господарські санкції у вигляді штрафу у загальному розмірі у розмірі 51 000,00грн.
У задоволенні зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає про неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи, невірне застосування норм матеріального та порушення норм процесуального права, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області відмовити, позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що фактичною підставою для проведення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 є доручення Держпродспоживслужби № 15.1-6/316 від 10.01.2022 р., з якого не вбачається, що воно стосується саме позивача та/або продукції, яка ним розповсюджується. Також вказане доручення чітко не визначає, чи є перелічена в ньому продукція небезпечною та/або становить ризик, та/або не відповідає встановленим вимогам. Крім того, на думку скаржника, судом першої інстанції не враховано, що у наказі ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 28.01.2022 року №305 «Про проведення позапланової перевірки» та направленні на проведення перевірки від 28.01.2022 року №302 зазначено в якості підстави для проведення позапланової перевірки акт органу державною ринковою нагляду за результатами попередньої перевірки характеристик продукції суб`єкта господарювання, що не відповідає переліку підстав для проведення позапланової перевірки, встановленому статтями 23, 24 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції». 
Апелянт також вказує на безпідставність висновку суду першої інстанції щодо ненадання ФОП ОСОБА_1 на виконання вимоги ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у термін до 04.02.2022 року завірених належним чином копії документів, які дають змогу відстежити походження спірної продукції, оскільки така вимога не вручалась ФОП ОСОБА_1 або уповноваженій особі суб`єкта господарювання, а також не направлялась на адресу ФОП ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку. При цьому, скаржник зазначає, що позапланова перевірка проведена за відсутності керівника суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 та/або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням органу ринкового нагляду, а будь-які запрошення для проведення відповідної позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 від ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області не отримував, тобто органом державного ринкового нагляду позапланову перевірку проведено не було, а фактично за місцезнаходженням ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області її посадовими особами було відтворено зміст Акту перевірки характеристик продукції від 06.09.2021 р. № 2000 в Акті перевірки характеристик продукції від 04.02.2022 № 244. На підтвердження вказаного апелянт зазначає, що станом на час проведення позапланової перевірки іграшки (м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY TOY CO., LTD, країна виробник - Китай, термін використання: необмежений) не існувало, адже вона була утилізована ще 23.09.2021 року та про це було відомо органу державного ринкового нагляду.
Відповідно до ст. ст. 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», враховуючи рішення Ради суддів України від 24.02.2022 року № 09, наказом голови П`ятого апеляційного адміністративного суду № 9-до/с від 28.02.2022 року, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів та працівників суду у П`ятому апеляційному адміністративному суді в умовах воєнного стану встановлено особливий режим роботи.
З апеляційної скарги вбачається, що апелянт просить розгляд справи проводити за його участю, а тому розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що в період з 01.09.2021р. по 06.09.2021р. Головним управлінням Держпродспоживслужби проведено перевірку характеристик продукції фізичної особи–підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт №2000 від 06.09.2021р.(а.с.6-7).
Під час перевірки встановлено порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 : на іграшці рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD країна виробник Китай, її пакуванні відсутній знак відповідності технічному регламенту, а також, на пакуванні або в документі, що супроводжує іграшку відсутнє найменування виробника, імпортера та їх контактна поштова адреса, відсутня інструкція та інформація щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов; на продукції відсутнє попередження і зазначенням конкретної небезпеки, що є порушенням п.п. 6, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 37, 44, 45, 46, 48 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 151.
07.09.2021 р. ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області прийнято рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів: № 332 про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо усунення формальної невідповідності або іншим шляхом, що не суперечить чинному законодавству, виконати рішення; № 334 про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо тимчасової заборони надання даної продукції на ринку до моменту приведення її у відповідність із встановленими або іншим шляхом, що не суперечить чинному законодавству, виконати рішення; № 333 про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, яким передбачено спільно з постачальниками/розповсюджувачами вжити заходи, щодо приведення продукції у відповідність із встановленими вимогами або іншим шляхом, що не суперечить чинному законодавству, виконати рішення щодо продукції М`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD країна виробник Китай(а.с.60-62).
20.10.2021 р. ФОП ОСОБА_1 , на виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 07.09.2021 р. № № 332, 333, 334, надав до ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області пояснення згідно з якими, м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD країна виробник Китай була придбана ним в листопаді 2020 року на промтоварному ринку 7 кілометр на вулиці Фабричній з лотка. За адресою, де було придбано товар, в даний час здійснює діяльність інший суб`єкт господарювання. Видаткова накладна не зберіглась. Знайти постачальника товару не зміг, оскільки він там вже не працює, а зв`язок з ним втрачений. Іграшка була придбана в кількості 1 екземпляру. Залишок на момент перевірки складав 1 екземпляр. На виконання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів № 334 від 07.09.2021 року м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD країна виробник Китай була вилучена з продажу. На виконання рішень від 07.09.2021 р. № № 332, № 333 ФОП ОСОБА_1 вжиті заходи щодо утилізації м`якої іграшки рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD країна виробник Китай, а саме: укладений договір з ТОВ Науково-виробнича компанія Укрекопром (Виконавець) від 22.09.2021 р. № 5043 на надання послуг з поводження з відходами; 23.09.2021 року іграшка була передана виконавцю для проведення утилізації. До пояснень надано: копію договору № 5043 від 22.09.2021 р. з додатком, копію рахунку на оплату послуг № 5397 від 22.09.2021 року, копію акту прийому-передачі № 1105 від 23.09.2021 р., копію акту надання послуг № 5466 від 23.09.2021 р., копію акту про видалення нетоксичних відходів від 23.09.2021 р., копію ліцензії Міністерства екології та природних ресурсів України для ТОВ Науково-виробнича компанія Укрекопром; копію листа Державної регуляторної служби № 1095/o/20-16 від 24.02.2016 р.; копію атестату виробництва ТОВ Науково-виробнича компанія Укрекопром з додатками(а.с.63-83).
Листом Держпроспоживслужби від 10.01.2022р. №15.1-6/316, адресованого Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області зазначено, що за результатами перевірки характеристик продукції, проведеної Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області, встановлено, що продукція, яка зазначена в ITC НРН від 12.10.2021р. № Р-9911-2021, № Р-9912-2021, № Р-9913-2021, є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам. Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області, як органу ринкового нагляду, на підставі наданих суб`єктом господарювання документів, необхідно вжити заходів відповідно до вимог абзацу п`ятого пункту 5 розділу IV Методики щодо порядку планування та звітування про результати державного ринкового нагляду, затвердженої наказом Держпродспоживслужби від 21.08.2017 № 731 (зі змінами), щодо визначення виробника такої продукції або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, особи, яка поставила відповідному суб`єкту господарювання цю продукцію, а також всіх осіб, яким відповідний суб`єкт господарювання поставив таку продукцію(а.с.9).
Наказом Головного управління Держпроспоживслужби від 28.01.2022р. №305 «Про проведення позапланової перевірки», відповідно до Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», за результатами перевірки характеристик продукції ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у ФОП ОСОБА_1 (акт від 06.09.2021р. №2000), призначено позапланову перевірку характеристики іграшок за адресою: АДРЕСА_1 , ТЦ «Александровський», ФОП ОСОБА_1 (а.с.10).
У період з 01.02.2022р. по 04.02.2022р. Головним управлінням Держпродспоживслужби проведено перевірку характеристик продукції фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , за результатами якої складено акт №244 від 04.02.2022р.(а.с.13-14).
Під час перевірки встановлено порушення фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 : на іграшці рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD країна виробник Китай, її пакуванні відсутній знак відповідності технічному регламенту, а також, на пакуванні або в документі, що супроводжує іграшку відсутнє найменування виробника, імпортера та їх контактна поштова адреса, відсутня інструкція та інформація щодо безпечності згідно з вимогами закону про порядок застосування мов; на продукції відсутнє попередження і зазначенням конкретної небезпеки, що є порушенням п.п. 6, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 37, 44, 45, 46, 48 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року № 151(а.с.13-14), який отриманий ОСОБА_1 07.02.2022р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №6504200499786(а.с.21).
Згідно додатку 2 до акту перевірки №244 від 04.02.2022р. «Інформація щодо ланцюга постачання продукції» - м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY CO., LTD, суб`єкт господарювання ФОП ОСОБА_1 є розповсюджувачем та імпортером вказаної іграшки (а.с.15).
08.02.2022р. Головним управлінням Держпродспоживслужби складено протокол №11 про виявлені порушення вимог Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції»(а.с.23), який отриманий ОСОБА_1 14.02.2022р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення №6508601853057(а.с.24).
Постановою Головного управління Держпроспоживслужби в Одеській області №27 від 22.02.2022р. накладено на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів громадян у сумі 51 000,00грн., яка направлена ОСОБА_1 22.02.2022р. засобами поштового зв`язку (відправлення №6500143446314) та вручена 30.04.2022р., відповідно до списку №2544 згрупованих відправлень рекомендованих листів, фіскального чеку та трекінгу відправлення №6500143446314 (а.с.27-28).
Задовольняючи позов Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки Головним управлінням Держпроспоживслужби в Одеській області від Держспоживслужби в Одеській області отримано розпорядження щодо проведення перевірки згідно вищезазначеного листа Держпроспоживслужби від 10.01.2022р. №15.1-6/316, прийнято наказ від 28.01.2022р. №305 «Про проведення позапланової перевірки», відповідно до Законів України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», «Про загальну безпечність нехарчової продукції», за результатами перевірки характеристик продукції ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у ФОП ОСОБА_1 (акт від 06.09.2021р. №2000), призначення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 було правомірним.
При цьому, посилання позивача на утилізацію іграшки не стосуються предмету позову, а саме оскаржуваної постанови, якою накладено штраф на особу, яка ввела продукцію в обіг. Посилання представника ФОП ОСОБА_1 на формальні порушення відповідачем складених документів щодо перевірки ( в акті не зазначено осіб, які залучались до перевірки, в той час як ніхто не залучався; не заповнена графа акту перевірку щодо зауважень суб`єкта господарювання / його відмова у наданні зауважень; відсутній в протоколі підпис посадової особи, в постанові відсутній запис про її направлення засобами поштового зв`язку) суд вважає неаргументованими, оскільки зазначені недоліки є формальними та вони не призвели до порушення процедурних гарантій і прав позивача, спотворення чи викривлення зафіксованих перевіркою фактів.
Враховуючи викладене та те, що ФОП ОСОБА_1 не надав документи, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг в силу положень п.7 ст.8 Закону України «Про державний ринковий нагляд та контроль нехарчової продукції» та відповідно ФОП ОСОБА_1 вважається особою, що ввела таку продукцію в обіг, суд першої інстанції дійшов до висновку, що зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області №27 про накладення штрафу від 22.02.2022р., є таким, що не підлягає задоволенню.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення нагляду і контролю нехарчової продукції визначені Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» 2 грудня 2010 року № 2735-VI (далі - Закон № 2735-VI).
Відповідно до ст. 4 Закону № 2735-VI метою здійснення ринкового нагляду є вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів з відповідним інформуванням про це громадськості щодо продукції, яка при її використанні за призначенням або за обґрунтовано передбачуваних умов і при належному встановленні та технічному обслуговуванні становить загрозу суспільним інтересам чи яка в інший спосіб не відповідає встановленим вимогам. Метою здійснення контролю продукції є забезпечення відповідності продукції, що ввозиться на митну територію України, встановленим вимогам до моменту її випуску у вільний обіг на митній території України та недопущення ввезення на митну територію України продукції, яка становить серйозний ризик суспільним інтересам.
Згідно з ч.1 ст. 22 Закону № 2735-VI заходами ринкового нагляду є, зокрема: перевірки характеристик продукції, у тому числі відбір зразків продукції та їх експертиза (випробування); обмежувальні (корегувальні) заходи, що включають: обмеження надання продукції на ринку; заборону надання продукції на ринку; контроль стану виконання рішень про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів.
Частиною 3 статті 22 Закону № 2735-VI визначено, що щодо продукції, яка перебуває у споживачів (користувачів), у випадках, визначених цим Законом та Законом України "Про загальну безпечність нехарчової продукції", застосовуються такі заходи ринкового нагляду: 1) обмеження надання продукції на ринку, передбачені пунктом 1 частини першої статті 30 цього Закону; 2) відкликання продукції.
Відповідно до ч. 3 та 4 ст.23 Закону № 2735-VI органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції. Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції. Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи.
Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів (рішень) органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону. У разі одержання інформації про надання на ринку продукції, що становить серйозний ризик, відповідні накази (рішення) та направлення видаються і оформлюються невідкладно (ч.5 ст.23 Закону № 2735-VI).
Згідно з ч. 1, 2 та 3 ст.23-1 Закону № 2735-VI для здійснення планової або позапланової перевірки характеристик продукції орган ринкового нагляду видає наказ, який має містити предмет перевірки (найменування виду (типу), категорії та/або групи продукції), найменування та адресу об`єкта, де розміщується продукція. На підставі наказу оформляється направлення на проведення перевірки, яке підписується керівником органу ринкового нагляду або його заступником із зазначенням його прізвища, імені та по батькові і засвідчується печаткою відповідного органу. У направленні на проведення перевірки зазначаються: а) найменування органу ринкового нагляду, що здійснює перевірку; б) номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється перевірка; в) предмет перевірки (вид (тип), категорія та/або група продукції); г) місце розміщення продукції (найменування та адреса об`єкта, де розміщується продукція (магазин, ринок тощо); ґ) підстави для проведення перевірки; д) список посадових осіб органу ринкового нагляду, які беруть участь у здійсненні перевірки, із зазначенням їх посади, прізвища, імені та по батькові; е) список осіб, які залучаються до здійснення перевірки відповідно до пункту 7 частини першої статті 15 цього Закону; є) дата початку та дата закінчення перевірки; ж) тип перевірки (планова або позапланова); з) інформація про проведення попередньої перевірки (тип перевірки, дата початку та строк її здійснення).
Тобто необхідною умовою проведення перевірки характеристик продукції є видання органом ринкового нагляду відповідного наказу та направлення на проведення перевірки, у якому обов`язково зазначається, з-поміж іншого, підстава для проведення такої перевірки
У свою чергу, підстави для проведення перевірки характеристик продукції у розповсюджувачів продукції визначені у ст.24, а у виробників продукції у ст.25 Закону №2735-VI.
Оскільки діяльність ФОП ОСОБА_1 пов`язана із продажом (розповсюдженням) дитячих іграшок, то правові підстави для проведення органами ринкового нагляду позапланової перевірки характеристик продукції у цього підприємця передбачені частиною 1 статті 24 Закону №2735-VI.
Відповідно до положень ч.1 ст.24 Закону «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» органи ринкового нагляду проводять перевірки характеристик продукції у її розповсюджувачів: 1) планові - згідно із секторальними планами ринкового нагляду; 2) позапланові: а) за зверненнями споживачів (користувачів) відповідної продукції, а також органів виконавчої влади, виконавчих органів місцевих рад, правоохоронних органів, громадських організацій споживачів (об`єднань споживачів), об`єднань суб`єктів господарювання, у яких міститься інформація про розповсюдження продукції, що завдала шкоди суспільним інтересам чи має недоліки, що можуть завдати такої шкоди, і відсутня інформація, за якою виробника такої продукції може бути ідентифіковано, але міститься інформація, за якою може бути встановлено розповсюджувача, у якого було придбано (виявлено) таку продукцію; а-1) за ланцюгом постачання, якщо за результатами перевірки характеристик продукції є підстави вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам внаслідок дій чи бездіяльності виробника або будь-якого іншого суб`єкта в ланцюгу постачання; б) у разі якщо під час перевірки характеристик продукції у виробника відповідної продукції виробник доведе що: він не вводив в обіг продукцію, що є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам; продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам внаслідок дій чи бездіяльності розповсюджувача (розповсюджувачів) такої продукції.
У випадках, зазначених у підпункті «б» пункту 2 цієї частини, встановлюється за ланцюгом постачання продукції особа, яка ввела таку продукцію в обіг, та особа, внаслідок дій чи бездіяльності якої продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам.
Як вбачається з матеріалів справи, в наказі ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області від 28.01.2022 року №305 «Про проведення позапланової перевірки» та у направленні на проведення перевірки від 28.01.2022 року №302 вказана наступна підстава проведення перевірки: «за результатами перевірки характеристик продукції ГУ Держпродспоживслужби в Одеській області у ФОП ОСОБА_1 (акт від 06.09.2021 №2000) є підстави вважати, що продукція (м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY TOY CO., LTD. країна виробник - Китай, термін використання: необмежений) не відповідає встановленим вимогам».
Водночас, колегія суддів констатує, що зазначена у наказі №305 від 28.01.2022 року та направленні №302 від 28.01.2022 року підстава для проведення перевірки не узгоджується із переліком підстав, встановлених нормою ч.1 ст.24 Закону №2735-VI, котрий є виключним і не передбачає розширювального тлумачення.
При цьому, суд враховує, що підпункт а-1) пункту 2 ч.1 ст.24 Закону №2735-VI передбачає проведення позапланової перевірки за ланцюгом постачання, якщо за результатами перевірки характеристик продукції є підстави вважати, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам внаслідок дій чи бездіяльності виробника або будь-якого іншого суб`єкта в ланцюгу постачання, проте у даному випадку у січні-лютому 2022 року була призначена та проведена позапланова перевірка характеристик продукції у ФОП ОСОБА_1 за результатами перевірки, яка вже була проведена також у ФОП ОСОБА_1 , але у вересні 2021 року.
Таким чином, положеннями ч.1 ст.24 Закону №2735-VI не передбачено проведення позапланової перевірки суб`єкта господарювання на підставі результатів попередньої перевірки цього ж суб`єкта господарювання.
Щодо доводів відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, що повторна позапланова перевірка характеристик продукції у ФОП ОСОБА_1 була проведена на виконання доручення Держпродспоживслужби, викладеного у листі Держпроспоживслужби від 10.01.2022р. №15.1-6/316, і Управління в своїй роботі керується дорученнями Держпродспоживслужби, колегія суддів таке відхиляє з огляду на те, що, по-перше, у вказаному Листі відсутнє доручення саме на проведення повторної позапланової перевірки у ФОП ОСОБА_1 , а зазначено лише про необхідність вжиття заходів для визначення виробника дитячої іграшки або особи, яка вважається такою, що ввела таку іграшку в обіг, про яку йдеться в акті перевірки від 06.09.2021 року №2000; по-друге, доручення Держпродспоживслужби не може суперечити положенням Закону №2735-VI, і виконання будь-якого доручення цього органу має здійснюватися Управлінням із дотриманням приписів законодавства.
Отже, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо правомірності призначення позапланової перевірки ФОП ОСОБА_1 .
Також згідно з п.2 ч.2 ст.44 Закону № 2735-VI до особи, яка ввела продукцію в обіг або відповідно до цього Закону вважається такою, що ввела продукцію в обіг, застосовуються адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу в разі: введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам (крім випадків, передбачених статтею 28 та частиною третьою статті 29 цього Закону), - у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за повторне протягом періоду від одного року до трьох років вчинення такого самого порушення, за яке на особу вже було накладено штраф, - у розмірі шести тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Колегією суддів встановлено, що як в акті перевірки від 06.09.2021 року №2000, так і в акті №244 перевірки від 04.02.2022 року Управління відобразило те ж саме порушення стосовно того ж самого виду товару - м`яка іграшка рожеве порося ЗОЛОТА ІГРАШКА, фірма виробник: WEIHAI TEDDY TOY CO., LTD. країна виробник - Китай, термін використання: необмежений, в тому ж самому магазині ФОП ОСОБА_1 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , а саме - порушення п.п.6, 10, 11, 18, 19, 20, 27, 37, 44, 45, 46, 48 Технічного регламенту безпечності іграшок, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2018 року №151.
При цьому, колегія суддів зауважує, що факт перебування цього товару у продажу був встановлений та доведений лише в першому акті від 06.09.2021 року №2000, а Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області до суду не надано належних та достовірних доказів вчинення позивачем правопорушення, зазначеного у акті №244 від 04.02.2022 р.
Щодо посилання суду першої інстанції на доданий Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області до матеріалів справи відеозапис, як доказ вчинення ФОП ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого п.2 ч.2 ст.44 Закону № 2735-VI, то колегія суддів зазначає, що такий відеозапис як доказ не відповідає вимогам належності та достовірності, оскільки з нього неможливо встановити адресу, за якою проводилась перевірка, а також з відеозапису не вбачається присутність ФОП ОСОБА_1 чи його уповноваженої особи під час проведенні перевірки. Крім того, у вказаному відеозаписі відсутня фіксація безпосередньо порушення ФОП ОСОБА_1 вимог Технічного регламенту безпечності іграшок, зокрема службовими особами органу ринкового нагляду не зафіксовано наявність у магазині суб`єкта господарювання вищезазначеної м`якої іграшки, відсутність на її пакуванні знаку відповідності технічному регламенту, відсутності на пакуванні або в документі, що супроводжує іграшку найменування виробника, імпортера та їх контактної поштова адреса та/або порушення ФОП ОСОБА_1 інших положень Технічного регламенту безпечності іграшок, перелічених в акті перевірки характеристик продукції №244 від 04.02.2022 р.
Будь-яких інших доказів вчинення вказаного правопорушення ФОП ОСОБА_1 станом на період проведення позапланової перевірки з 01.02.2022 року по 04.02.2022 року органом ринкового нагляду до суду не надано.
У свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, ФОП ОСОБА_1 належними доказами довів суду той факт, що на виконання рішень Управління про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №332, №333 та №334 від 07.09.2021 року він вилучив вказану іграшку з продажу та провів її утилізацію.
Колегія суддів повторно наголошує, що наданий Управлінням відеозапис перевірки, за результатами якої складений акт перевірки характеристик продукції №244 від 04.02.2022 р., не містить підтвердження того факту, що при перевірці була виявлена вищевказана іграшка.
При цьому, саме на Головне управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області в силу вимог ст.77 КАС України покладається обов`язок надавати докази тим обставинам, на які воно посилається, а також обов`язок доводити правомірність свого рішення у даній адміністративній справі.
Таким чином, в акті перевірки від 04.02.2022 року №244 жодного нового порушення фактично встановлено не було, а винесена на підставі цього акту перевірки спірна постанова стосується того порушення, яке було відображено в акті перевірки від 06.09.2021 року №2000.
Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що питання про притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам, могло бути і повинно було бути вирішено Управлінням під час першої перевірки ФОП ОСОБА_1 у вересні 2021 року. Жодних пояснень стосовно того, чому за результатами першої перевірки ФОП ОСОБА_1 у вересні 2021 року не було вирішено питання щодо притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за введення в обіг продукції, яка не відповідає встановленим вимогам, орган ринкового нагляду в ході розгляду даної справи не надав.
На думку суду, вищевказаний лист Держпродспоживслужби від 10.01.2022р. №15.1-6/316, в якому Держпродспоживслужба вимагає від Управління вжити заходів для визначення виробника такої продукції або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, лише підтверджує допущену територіальним органом ринкового нагляду бездіяльність щодо не з`ясування цих обставин за наслідками першої перевірки ФОП ОСОБА_1 у вересні 2021 року.
Відповідно до положень п.12 ч.6 ст.23 Закону №2735-VI, у разі якщо за результатами перевірки характеристик продукції встановлено, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, орган ринкового нагляду на підставі наданих суб`єктом господарювання документів, передбачених пунктами 1 і 6 частини сьомої цієї статті, вживає заходів щодо визначення виробника такої продукції або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, особи, яка поставила відповідному суб`єкту господарювання цю продукцію, а також всіх осіб, яким відповідний суб`єкт господарювання поставив таку продукцію.
Після визначення виробника або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, орган ринкового нагляду розпочинає проведення перевірки характеристик такої продукції в її виробника або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, та визначає всю послідовність суб`єктів господарювання в ланцюгу постачання такої продукції.
Колегія суддів вважає, що невжиття таких заходів під час перевірки ФОП ОСОБА_1 у вересні 2021 року є бездіяльністю Управління, однак така бездіяльність не могла бути законною підставою для призначення та проведення повторної позапланової перевірки у ФОП ОСОБА_1 у січні-лютому 2022 року.
Таким чином, з встановлених судом обставин справи вбачається, що допустивши бездіяльність при проведенні перевірки ФОП ОСОБА_1 у вересні 2021 року у вигляді невиконання приписів п.12 ч.6 ст.23 Закону №2735-VI по встановленню виробника продукції або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, та отримавши про це відповідне повідомлення у листі Держпродспоживслужби №15.1-6/316 від 10.01.2022 року, Управління вирішило призначити та провести у січні-лютому 2022 року формальну повторну позапланову перевірку у ФОП ОСОБА_1 лише з єдиною метою - виконання вимог п.12 ч.6 ст.23 Закону №2735-VI стосовно вищевказаної дитячої іграшки.
Однак, така повторна позапланова перевірка не може вважатися правомірною, оскільки це не узгоджується з наведеними вище положеннями ст.24 Закону №2735-VI щодо підстав для проведення такого виду перевірки.
Дотримання Управлінням інших процедурних приписів законодавства, які регламентують процедуру проведення та фіксації перевірки характеристик продукції у ФОП ОСОБА_1 , не впливає на неправомірність такої перевірки, оскільки це не може нівелювати порушення Управлінням вимог ст.24 Закону №2735-VI, і таке порушення не може вважатися суто формальним.
Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Колегія суддів вважає, що спірна постанова таким критеріям не відповідає, оскільки винесена за наслідками неправомірно проведеної позапланової перевірки.
На підставі викладеного, враховуючи встановлені колегією суддів недоліки проведеної Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області перевірки, за результатами якої складено акт №244 від 04.02.2022, враховуючи ненадання до суду належних та достатніх доказів вчинення ФОП ОСОБА_1 порушення Закону № 2735-VI, з урахуванням встановлених обставин справи, суд дійшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог ФОП ОСОБА_1 та про доцільність задоволення зустрічного позову, а також про відсутність підстав для задоволення первісного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Вищенаведені обставини помилково не встановлено судом першої інстанції, а доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження, а отже колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі ст. 317 КАС України з ухваленням нового судового рішення.
Керуючись ст.ст. 308, 310, ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державного бюджету України адміністративно-господарські санкції у вигляді штрафу у розмірі 51000,00 (п`ятдесят одна тисяча) гривень відмовити.
Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу №27 від 22.02.2022 року.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.
                                                Повний текст постанови складено та підписано 31 січня 2023 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                     А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                     І. Г. Ступакова