ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року 
м. Київ

справа № 640/7733/20
адміністративне провадження № К/9901/31247/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів: Калашнікової О.В., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державного концерну «Укроборонпром»
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2021 року (головуючий суддя - Скочок Т.О.) 
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року (головуючий  суддя - Мельничук В.П., судді: Лічевський І.О., Оксененко О.М.) 
у справі № 640/7733/20
за позовом Державного концерну «Укроборонпром» 
до Державної аудиторської служби України 
про визнання протиправним та скасування рішення.
I. РУХ СПРАВИ
1.          У квітні 2020 року Державний концерн «Укроборонпром» (далі - ДК «Укроборонпром») звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба України) про результати моніторингу закупівлі послуг незалежного аудиту ДК «Укроборонпром» та його підприємств із залученням міжнародних експертів (ДК 021:2015:79210000-9 - Бухгалтерські та аудиторські послуги) щодо закупівлі №UA-2019-07-22-002557-b.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою України встановлено порушення ним правильності заповнення електронних документів у сфері публічних закупівель, форми яких  затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року №449/28579 (який був чинним на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі); порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30 та частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) в частині розгляду тендерних пропозицій учасників публічної закупівлі.
3.          Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач оскаржуваним висновком зобов`язав його здійснити заходи щодо їх усунення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі. 
4.          Вважаючи висновки моніторингу закупівлі безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.
5.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
6.          Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДК «Укроборонпром» звернулося з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.   
7.          Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
8.          Судами встановлено, що 22 липня 2019 року ДК «Укроборонпром» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на надання послуги незалежного аудиту ДК «Укроборонпром» та його підприємств із залученням міжнародних експертів (ДК 021:2015:79210000-9 - Бухгалтерські та аудиторські послуги) №UA-2019-07-22-002557-b.
9.          Оголошення відповідно до Закону №922-VIII  розміщено в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro»-https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-07-22-002557-b.
10.          Участь у відкритих торгах за вказаним предметом закупівлі взяли два учасники: ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» та ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги». 
11.          За результатами аукціону, що відбувся 05 вересня 2019 року, переможцем обрано ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» і з ним ДК «Укроборонпром» як замовник за договором про закупівлю уклало договір про закупівлю від 01 жовтня 2019 року. 
12.          Держаудитслужбою України, на реалізацію повноважень, визначених  статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення фінансового контролю» та пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2016 року №43, здійснено моніторинг вказаної процедури закупівлі в частині дотримання ДК «Укроборонпром» законодавства у сфері публічних закупівель.
13.          Моніторинг закупівлі розпочато на підставі наказу Держаудитслужби України від 02 березня 2020 року №53 «Про початок моніторингу закупівель» 02 березня 2020 року і завершено 18 березня 2020 року. 
14.          Рішення про початок моніторингу прийнято органом державного фінансового контролю з підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 7-1 Закону Закон №922-VIII, у зв`язку з виявленням ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
15.          Під час моніторингу Держаудитслужбою України проаналізовано річний план закупівель ДК «Укроборонпром», тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету ДК «Укроборонпром» (протокол №14 від 22 липня 2019 року) зі змінами, внесеним рішенням тендерного комітету (протокол №15 від 14 серпня 2019 року), тендерні пропозиції учасників відкритих торгів ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА» та ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги», протокол розгляду тендерних пропозицій ДК «Укроборонпром» від 30 вересня 2019 року №17, договір про закупівлю від 01 жовтня 2019 року.
16.          За результатами проведеного моніторингу встановлено, що електронні форми документів у сфері публічних закупівель, якими є оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договори, заповнені ДК «Укроборонпром» з порушенням вимог, передбачених наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року №449/28579 (який був чинним на момент оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі; далі - наказ №490), оскільки до них не внесено інформацію про джерело фінансування закупівлі.
17.          Крім того, на підставі аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» цей учасник надав довідку про наявність 16 штатних працівників, які мають документ, що засвідчує проходження повної програми сертифікації, виданий Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА) необхідних працівників, проте на підтвердження цього факту надав копії документів, що засвідчують проходження повної програми сертифікації, видані Асоціацією присяжних сертифікованих бухгалтерів (АССА) лише на 6 штатних працівників, що не відповідає вимогам пункту 8 розділу 2 додатку 1 до тендерної документації. 
18.          У зв`язку з цим, Держаудитслужба України вважала, що відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII тендерний комітет мав відхилити пропозицію ТОВ «Ернст енд Янг Аудиторські послуги» та відмінити торги, відповідно до припису частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
19.          18 березня 2019 року Держаудитслужба України склала висновок про результати моніторингу закупівлі №147, який цього ж дня було оприлюднено в електронній системі закупівель. 
20.          Згідно з цим висновком, за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення пункту 2 Наказу №490. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Зобов`язано ДК «Укроборонпром» здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
21.          Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом про його скасування.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
22.          Судові рішення про відмову в задоволенні позову мотивовані правомірністю спірного висновку в частині встановлення порушень вимог пунктів 1, 4 частини першої статті 30, частини першої статті 31 Закону №922-VIII та відсутністю підстав для його скасування.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ 
23.          У касаційні скарзі позивач посилається на підставу, визначену пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
24.          Так, за твердженням позивача, відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування положень  пункту 7 частини першої статті 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення фінансового контролю» та частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII у взаємозв`язку зі статтями 202, 203, 206, 188 ГК України та статтями 525, 651 ЦК України.
25.          Ухвалою Верховного Суду від 08 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
26.          У відзиві на касаційну скаргу Держаудитслужба України посилається на те, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
27.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
28.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
29.          Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
30.          Водночас, згідно з приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4 - 7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
31.          Критерії оцінки правомірності оскаржуваних судових рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
32.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
33.          Спірні правовідносини виникли у зв`язку з оскарженням позивачем висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-07-22-002557-b.
34.          Як зазначалося вище, пунктом 3 цього висновку, з огляду на встановлені під час моніторингу порушення Держаудитслужба України зобов`язала ДК «Укроборонпром» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.
35.          Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
36.          Верховний Суд зауважує, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття ним цього висновку було переможцем конкурсу закупівлі, в межах яких здійснено моніторинг.
37.          Участь у справі третіх осіб з одного боку обумовлена завданням адміністративного судочинства, яким згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливий, неупереджений та своєчасний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин, а з іншого - вимогами процесуального законодавства про законність і обґрунтованість судового рішення.
38.          Натомість правовим наслідком незалучення до участі у справі третіх осіб є порушення конституційного права на судовий захист, оскільки особи не беруть участі у справі, вирішення якої може безпосередньо вплинути на їх права, свободи, інтереси або обов`язки та не реалізують комплексу своїх процесуальних прав.
39.          Аналогічних висновків Верховний Суд дійшов у постановах від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19, від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19.
40.          За встановлених судами обставин справи та з огляду на характер і предмет спірних правовідносин, Верховний Суд вважає, що вирішення наявного у справі спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки ТОВ «БЕЙКЕР ТІЛЛІ УКРАЇНА», яке не залучено судом першої інстанції до участі в справі особи.
41.          Суд апеляційної інстанції на цю помилку увагу не звернув та її не усунув.
42.          Усунути такий недолік під час касаційного перегляду у суду касаційної інстанції процесуальна можливість відсутня. 
43.          Правова позиція щодо необхідності залучення переможця процедур закупівель, з яким укладено договір, сформовано в постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №480/496/19, від 09 вересня 2021 року у справі №240/9602/19, від 18 квітня 2022 року у справі №460/8484/20.
44.          Відповідно до пункту 4 частини третьої статті 353 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
45.          З огляду на викладене, оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, а касаційна скарга ДК «Укроборонпром», відповідно,  підлягає частковому задоволенню.
46.          Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно залучити до участі у розгляді справи учасника торгів, якого визнано переможцем торгів і з яким укладено договір та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності.
47.          Водночас, враховуючи те, що відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві, то справу на новий розгляд слід направити саме новоутвореному суду.
48.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державного концерну «Укроборонпром» задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2021 року скасувати.
Справу №640/7733/20 направити на новий розгляд до Київського міського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді                                                                                                              М.В. Білак
                                                                                          
                                                                                                    О.В. Калашнікова

                                                                                                    Н.М. Мартинюк