Номер провадження: 22-ц/813/4026/23 
Справа № 947/25745/22
Головуючий у першій інстанції Коваленко О.Б.
Доповідач Бездрабко В. О.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.03.2023 року                                                                 м. Одеса

справа №947/25745/22
провадження №22ц/813/4026/23

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: Бездрабко В.О. (суддя-доповідач),
судді: Кутурланова О.В., Приходько Л.А., 
секретар судового засідання: Виходець А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі в залі суду в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 03 листопада 2022року, постановлену під головуванням судді Коваленко О.Б., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа – орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про встановлення місця проживання дитини,
встановив :
       У листопаді 2022року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 , третя особа – орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про встановлення місця проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з батьком.
       Разом із позовом, до суду подана заява про забезпечення позову, в якій ОСОБА_1 просив вжити заходи забезпечення позову шляхом встановлення тимчасового графіку зустрічей батька ОСОБА_1 з дитиною ОСОБА_4 :
- кожного тижня з суботи з 10:00 до неділі 18:00, з правом перебувати за місцем проживання батька ( АДРЕСА_1 ), з тим, що батько забирав і повертав дитину за місцем її фактичного проживання ( АДРЕСА_2 ) або за іншою адресою за домовленістю батьків;
- щороку у липні протягом 14 днів проводити спільний відпочинок кожного року, а також 3 дні у період зимових свят з 31 грудня по 8 січня за домовленістю батьків без присутності матері;
- щороку в день народження дитини 04 грудня - проводити з дитиною протягом 2-х годин за попередньою домовленістю між батьками;
- святкування Нового року з 31 грудня по 01 січня почергово проводити з кожним з батьків, з урахуванням, того що попередній Новий рік дитина провела з матір`ю;
- проводити дні народження членів сім`ї, а саме: батька - 06 квітня, бабусі - 15 червня, дідуся - 28 лютого кожного року без обмеження в часі та місця, з можливістю ночівлі за місцем проживання батька, враховуючи думку та стан здоров`я дитини.
Також проси заборонити ОСОБА_2 перешкоджати ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_4 шляхом блокування та ігнорування мобільного зв`язку з батьком, будь-яких повідомлень в додатках, месенджерах, адресованих дитині до набрання рішенням законної сили.
Зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкод ОСОБА_1 у спілкуванні з дитиною ОСОБА_4 .
Заява мотивована тим, що у липні 2019року шлюб між сторонами був розірваний, син залишився проживати з матір`ю. З вересня 2019року по 24 лютого 2022року позивач мав можливість вільно спілкуватися та зустрічатися з сином, приймати участь у його вихованні. Проте з 24 лютого 2022року, відповідач спровокувавши конфліктну ситуацію, чинить йому перешкоди у зустрічах з дитиною, заперечує щодо будь-яких контакти позивача з сином.
Зазначив, що зустрічі з дитиною відповідно до запропонованого ним графіку будуть сприяти підтриманню близьких родинних стосунків, психоемоціональному зв`язку дитини з батьком, зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду щодо визначення місця проживання дитини з батьком. 
Ухвалою Київського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2022року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
Ухвала суду мотивована тим, що заявлений позивачем спосіб забезпечення позову за своїм змістом є самостійними позовними вимогами. Суд вказав, що між сторонами виник спір з приводу визначення місця проживання спільної дитини. Цей спір не є підставою для задоволення заяви про забезпечення позову в спосіб, визначений позивачем. За наявності між батьками дитини спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо від неї, такий спір вирішується органом опіки та піклування (стаття 158 СК України) або судом ( стаття 159 СК України) шляхом пред`явлення відповідного позову, а не шляхом звернення з заявою про забезпечення позову.
Заявлений позивачем спосіб забезпечення позову фактично є вирішенням нових позовних вимог поза межами судового засідання без встановлення обставин та ухвалення рішення по суті. 
       В апеляційні скарзі ОСОБА_1 , пославшись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2022року про відмову у вжитті заходів забезпечення позову у справі скасувати, постановити нове судове рішення, яким подану ним заяву про забезпечення позову задовольнити.
       В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер та заявлені вимоги мають на меті підтримання між ним та сином близьких родинних відносин протягом часу розгляду справи.
       Суд не врахував, що звернення з позовом про встановлення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною не може розглядатися одночасно з позовом про визначення місця проживання дитини. У такому разі розгляд справи про встановлення порядку участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною буде зупинено до вирішення справи про встановлення місця проживання дитини, що негативно вплине на його взаємовідносини з сином, з яким він тривалий час не може підтримувати зв`язок із-за перешкод, які чиняться відповідачем.
       Вказав, що суд безпідставно не звернув уваги на судову практику суду касаційної інстанції у подібних правовідносинах, висловлену, серед іншого у справі №490/1087/21.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Богданцева І.В., вказавши про законність та обґрунтованість ухвали суду від 03 листопада 2022 року, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
У призначенні судові засідання суду апеляційної інстанції сторони повторно не з`явилися, про день, час та місце розгляду справи повідомленні у відповідності до вимог цивільного процесуального законодавства, про що свідчать довідки про доставку судових повісток на електрону адресу сторін, зазначену ним, як адресу для листування.
У заяві від 14 лютого 2023року ОСОБА_1 просив розгляд справи провести у його відсутність. 13 лютого 2023 року адвокат ОСОБА_2 – Богданцева І.В. подала заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з її зайнятістю в іншому судовому процесі.
Згідно ст.372 ч.2 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Ураховуючи наведене, колегія судів ухвалила провести розгляд апеляційної скарги за відсутності сторін та їх представників.
Заслухавши доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до частин першої, другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Під забезпеченням позову необхідно розуміти вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують реальне виконання судового рішення, ухваленого за його позовом.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 150 ЦПК України позов може бути забезпечений, зокрема, встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (частина третя статті 150ЦПК України). Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, з майновими наслідками заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Застосовуючи заходи забезпечення позову, суди повинні перевірити відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Цивільний процесуальний закон не зобов`язує суд при розгляді питань про забезпечення позову перевіряти обставини, які мають значення для справи, а лише запобігає ситуації, при якій може бути утруднено чи стане неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Забезпечення позову не порушує принцип змагальності і процесуальної рівноправності сторін. Заходи забезпечення позову мають тимчасовий характер і діють до виконання рішення суду, яким закінчується розгляд справи по суті.
Статтею 150 ЦПК України визначено перелік видів забезпечення позову, серед яких у пункті 3 є встановлення обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних відносин.
Частиною десятою статті 150 ЦПК України встановлена заборона вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
При вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; ймовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Частиною 3 статті 9 Конвенції про права дитини визначено право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Європейський суд з прав людини зауважив, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (HANT v. UKRAINЕ, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
Відповідно до частин першої і другої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
Відповідно до статті 4 Конвенції про контакт з дітьми, дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним. Такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини. 
За положеннями частини четвертої статті 263 ЦПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
В постанові Верховного Суду у складі Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 29 вересня 2021року у справі №490/1087/21 у подібних правовідносинах суд зауважив, що «заходи забезпечення позову, які полягають у визначенні часу та місця побачення і спілкування дитини з одним із батьків, який на час розгляду справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від неї, спрямовані на усунення перешкод у спілкуванні дитини з цим із її батьків на час вирішення по суті спору щодо місця її проживання.
У таких чутливих правовідносинах, враховуючи можливий тривалий судовий розгляд справи про визначення місця проживання малолітньої дитини, сприяння забезпеченню відновлення відносин та емоційного контакту малолітньої дитини особисто з її матір`ю повинно переважати над бажанням інших осіб обмежити або взагалі відгородити дитину від зустрічей із матір`ю.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 25 листопада 2020 року у справі № 760/15413/19 (провадження № 61-9164св20), від 17 травня 2021 року в справі № 761/25101/20 (провадження № 61-1092св21), від 15 вересня 2021 року в справі № 752/6099/20 (провадження № 61-13598св20).
Системний аналіз наведених норм права та судової практики дає підстави вважати, що мати, яка на час вирішення справи про визначення місця проживання дитини проживає окремо від дитини, також має право на особисте спілкування з нею, а батько не має права перешкоджати матері спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини і таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини».
З огляду на викладене у вищезазначеній справі суд касаційної інстанції погодився з висновком суду апеляційної інстанції щодо можливості та необхідності вжиття заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання одного із батьків, з яким проживає дитина надавати іншому батьку можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з їх малолітньою дитиною.
Ураховуючи наведене, не можна погодитися з висновком суду першої інстанції про те, що заявлений позивачем спосіб забезпечення позову за своїм змістом є самостійними позовними вимогами, які мають розглядатися шляхом пред`явлення окремого позову про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та визначення способу участі батька у вихованні та спілкуванні з дитиною.
З поданої ОСОБА_1 заяви про забезпечення позову встановлено, що відповідач ОСОБА_2 на протязі тривалого часу чинить йому перешкоди у спілкуванні з їх малолітнім сином. З метою запобігання втрати емоційного контакту батька з малолітньою дитиною та погіршення між ними відносин, які можуть призвести до втрати близьких родинних стосунків, на період розгляду справи про визначення місця проживання дитини, колегія суддів вважає за необхідне вжити заходи забезпечення позову у спірних правовідносинах.
Здійснивши оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів, з урахуванням віку дитини та права батька на особисте спілкування з сином, за відсутність обставин, які обмежують право на таке спілкування, колегія суддів дійшла висновку про доцільність забезпечення позову шляхом зобов`язання відповідача надати позивачу можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної суботи місяця з 12:00 години до 18:00 години, з правом перебування дитини за місцем проживання позивача за адресою АДРЕСА_3 .
Такі зустрічі батька з дитиною один раз на тиждень будуть сприяти відновленню довірчих відносин та емоційного контакту між ними, відповідатимуть інтересам як батька, так і дитини, та зможуть усунути загрозу невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про визначення місця проживання дитини.
Застосування зазначеного способу забезпечення позову повинно бути здійснено у вигляді зобов`язання відповідача надавати позивачу можливість безперешкодно спілкуватися з сином у точно визначений час та день.
Разом із цим, колегія суддів вважає, що інші заявлені ОСОБА_1 вимоги щодо забезпечення позову у спосіб встановлення тимчасового графіку батька з сином щороку у липні протягом 14 днів проводити спільний відпочинок кожного року, а також 3 дні у період зимових свят з 31 грудня по 8 січня за домовленістю батьків без присутності матері; щороку в день народження дитини 04 грудня - проводити з дитиною протягом 2-х годин за попередньою домовленістю між батьками; святкування Нового року з 31 грудня по 01 січня почергово проводити з кожним з батьків, з урахуванням, того що попередній Новий рік дитина провела з матір`ю; проводити дні народження членів сім`ї, а саме: батька - 06 квітня, бабусі - 15 червня, дідуся - 28 лютого кожного року без обмеження в часі та місця, з можливістю ночівлі за місцем проживання батька, враховуючи думку та стан здоров`я дитини, задоволенню не підлягають, як такі, що не відповідають меті запровадження заходів забезпечення позову та перебувають поза межами вирішення питання про забезпечення позову.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала Київського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2022року підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового судового рішення про часткове задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову.
Керуючись ст.367, 374,376,382-384 ЦПК України, суд

постановив :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 03 листопада 2022року скасувати та прийняти у справі нову постанову.
Заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задовольнити частково.
Вжити заходів забезпечення позову шляхом зобов`язання ОСОБА_2 надавати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітнім сином ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , кожної суботи місяця з 12:00 години до 18:00 години, з правом перебування дитини за місцем проживання батька за адресою АДРЕСА_3 .
У задоволенні решти вимог заяви про забезпечення позову ОСОБА_3 відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
       Повний текст постанови складений 20 березня 2023 року.

Головуючий:                                                         В.О. Бездрабко

Судді : О.В. Кутурланова

Л.А.Приходько