ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 р. 	Справа № 520/4501/22	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Катунова В.В. ,  Ральченка І.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.08.2022, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., м. Харків, повний текст складено 01.08.22  по справі № 520/4501/22 за позовом               ОСОБА_1 до              Військової частини НОМЕР_1                      про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (надалі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до  Харківського окружного адміністративного суду    з    адміністративним позовом, в якому просить суд визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із застосуванням Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 та одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 з 18.11.2017 по 27.01.2022.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги вказав, що обов`язок доказування правомірності своїх рішень та дій в адміністративних  справах покладається на суб`єкта владних повноважень, який подає до суду докази на обґрунтування правомірності своїх дій, рішень або бездіяльності. Оскільки відповідач не надав жодних доказів обґрунтованості відмови у не проведенні та не виплаті ОСОБА_1  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, обраний судом спосіб захисту порушеного права не є ефективним.
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідач просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 21 вересня 2015 по 17.11.2017 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини   НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.11.2017 № 103 позивача виключено зі списків особового складу.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 22 грудня 2021 року по  справі № 520/13343/21 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 27.09.2021 року по справі № 520/13343/21 скасовано. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 в повному обсязі індексації грошового забезпечення у період з 01.12.2015 по 17.11.2017 із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення в період з 01.12.2015 по 17.11.2017 - січень 2008 року. 
Зобов`язано Військову частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 по 17.11.2017 із застосуванням місяця для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення в період з 01.12.2015 по 17.11.2017 - січень 2008 року.
Як вбачається з довідки "ПриватБанк" відповідач виконав рішення суду та виплатив грошові кошти на виконання рішення суду у розмірі 66 553 грн 02 коп.
Не погоджуючись з бездіяльністю відповідача, яка полягає в затримці проведення розрахунку при звільненні та не нарахуванні належної компенсації за наслідками вказаної затримки, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав з вказаним адміністративним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутня відмова  Військової частини НОМЕР_1 у нарахуванні та виплаті позивачу середнього заробітку у зв`язку і затримкою розрахунку при звільненні, а тому військовою частиною не було порушено прав позивача,  а оскільки відповідно до ст. 6 КАС України  захисту  підлягають  лише порушені права.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно з частиною першою статті 47 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 (№ рішення в ЄДРСР 88952400) визначила, що під "належними звільненому працівникові сумами" необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
За змістом статті 117 КЗпП України(в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз зазначених норм в редакції на момент виникнення спірних правовідносин свідчить про те, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать; в разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач звільнений з військової служби 17.11.2017, в той час як остаточний розрахунок та виплата всіх сум, які належать йому при звільнені, а саме індексації грошового забезпечення в розмірі 66 553 грн 02 коп грн були здійснені відповідачем тільки  26.01.2022. 
Оскільки в день звільнення позивача - 17.11.2017, відповідачем не було здійснено з ним остаточного розрахунку, а саме не було нараховано та виплачено індексацію грошового забезпечення, то позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку (26.01.2022).
При цьому виплати середній заробіток  за час затримки розрахунку при звільненні відповідач мав  в день остаточного розрахунку, яким є 26.01.2022 згідно платіжного доручення № 465 від 26.01.2022. Від так сам факт невиплати 26.01.2022 суми середнього заробітку вже свідчить про порушення відповідачем прав позивача, які потребують судового захисту, та не вимагає від позивача вчиняти дії щодо додаткового звернення із заявою про виплату сум середнього заробітку. 
Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції про відсутність порушеного права через відсутність в матеріалах справи відмови відповідача в виплаті спірних сум середнього заробітку є помилковими та перешкоджають позивачу у доступі до правосуддя. 
Отже, судом апеляційної інстанції встановлено порушення прав позивача, що завдані протиправною бездіяльністю військової частини щодо невиплати сум середнього заробітку в день остаточного розрахунку (26.01.2022), а тому до спірних правовідносин мають застосовуватися норми статтей 116, 117 КЗпП України.
Вирішуючи питання щодо розміру суми компенсації середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, колегія суддів зазначає таке.
 За приписами статті 116 КзПП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, суду  при вирішенні даної справи   необхідно провести розрахунок середнього заробітку позивача за затримку повного розрахунку при звільненні.
Процедуру проведення вказаного розрахунку визначає Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі по тексту - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.
У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
У відповідності до п. 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Приписами ст. 80 КАС України передбачено право суду за власною ініціативою витребувати докази. Відтак суд апеляційної інстанції, не виходячи за межі повноважень, встановлених статтею 308 КАС України, вважав за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно, у зв`язку з чим у відповідача витребувано ухвалою суду   довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за два останні календарні місяці (за вересень та жовтень 2017 року) перед його звільненням відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку  № 100, а також довідку про розмір всіх нарахованих та виплачених в день звільнення (17.11.2017) та після цього дня сум грошового забезпечення    (з урахуванням компенсації невикористаної частини щорічної основної відпустки, інших відпусток та інших видів грошового забезпечення, в тому числі в тому числі одноразової грошової допомоги при звільненні).
Відповідно до довідки, виданою Військовою частиною НОМЕР_1 № 483 від 07.02.2023, заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи, що передують звільненню, складає: за вересень  2017 року - 7190,21 грн, за жовтень 2017 року -  7279,87 грн.
Згідно цієї довідки за вересень та жовтень 2017 року позивачем відпрацьовано 61 робочих днів, отже середньоденна заробітна плата складає 237,21 грн.
День звільнення позивача 17  листопада 2017 року вважається останнім днем служби.
Період нарахування середнього грошового забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні триває з 18 листопада 2017 року по 26 січня 2022 року включно (день виплати не враховується) та становить 1530 днів.
Отже, середнє грошове забезпечення за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 18.11.2017 по 25.01.2022 включно, яке належить стягнути на користь позивача, складає: 237,21 грн х 1530 календарних  днів =     362931,30   грн.
Водночас колегія суддів ураховує, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно достатті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Водночас чітка формула застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні міститься у постанові Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 480/3105/19.
У цьому судовому рішенні у частині, що стосується виплати середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку, Верховний Суд зазначив про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку. Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Верховний Суд у постанові від 24 червня 2021 року у справі № 480/2577/20 зазначив, що для застосування критеріїв пропорційності розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, судам необхідно з`ясувати загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат для вирахування проценту, що складає грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, індексація грошового забезпечення та грошова компенсація вартості не отриманого речового майна у співвідношенні до загальної суми, що слугує підставою для застосування такого ж проценту середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні від загальної її суми, який буде визначений належним і достатнім способом захисту порушених прав позивача, виходячи з принципу пропорційності.
Застосовуючи означені підходи до обставин цієї справи, суд враховує таке.
У цій справі відповідно до наданої на виконання вимог ухвали про витребування доказів довідки від 07.02.2023 № 10/481 загальний розмір належних позивачеві при звільненні в листопаді 2017 року виплат  включав:  грошове забезпечення     4862, 90 грн за листопад 2017 року, кошти, виплачені відповідно до платіжних доручень на виконання рішень судів в сумі 4131,38 грн,      3838,02 грн,    4167,67 грн,    що сумарно складають 20,35 % виплат, належних позивачу при звільненні, а також 66553,02 грн (сума індексації грошового забезпечення, яка своєчасно не виплачена), що складає 79,65 % від загальної суми належної позивачу при звільненні. Загальна сума, що належала до виплати при звільненні, становила 83552,99 грн (100%).
Обрахована судом відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, сума середнього заробітку за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення, становить  362931,30 грн.
Отже з врахуванням позиції, висловленої у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, середній заробіток за час затримки розрахунку становить 289074,78 грн (79,65 % від  362931,30 грн), з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком.
Проте, у справі що розглядається, розмір своєчасно невиплаченої позивачу при звільненні суми  складає  66553,02 грн, тоді як середній заробіток за спірний період становить 362931,30 грн, що в п`ять разів більше, а в разі його зменшення у спосіб, зазначений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, складе 289074,78 грн, що є також неспівмірним, оскільки перевищуватиме суму несвоєчасно виплаченої індексації грошового забезпечення в чотири рази.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц зазначила, що відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця (пункт 81); суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (пункт 89).
Колегія суддів вказує, що сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є очевидно неспівмірною зі встановленим розміром заборгованості При цьому колегія суддів акцентує увагу, що позивач звернувся до суду із вимогами про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення зі спливу чотирьох років з дня звільнення з військової служби, що призвело до штучного збільшення розміру компенсації за несвоєчасний розрахунок при звільненні.   
Тому, визначаючи розмір відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні, суд вважає, що розмір відшкодування має повністю відповідати сумі недоплачених коштів у розмірі 66553,02 грн, яка є на 100% співмірною з його порушеним право, та в чотири рази пропорційно зменшує середній заробіток розрахований  у спосіб, зазначений у постанові Верховного Суду від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19.
Таке зменшення судом суми стягнення середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні здійснено з урахуванням справедливого і розумного балансу між інтересами позивача і відповідача.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги є частково слушними та їх врахування має наслідком скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового судового рішення про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні; зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні в сумі 66553,02 грн.
Водночас колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог позову про одночасну компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п. 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 з 18.11.2017 по 27.01.2022, з огляду на таке.
Умови та механізм щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу (в тому числі відрядженими до органів виконавчої влади та інших цивільних установ), співробітниками Служби судової охорони у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби, затверджені Порядком виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.01.2004 № 44 (далі - Порядок № 44).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 44 грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус, зокрема військовослужбовця, а також особам, з числа військовослужбовців звільнених із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
За приписами частин 4-6 Порядку № 44 виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.
Грошова компенсація виплачується за місцем одержання грошового забезпечення у розмірі суми податку з доходів фізичних осіб, утриманого з грошового забезпечення.
Відповідно до пункту 168.5 статті 168 Податкового кодексу України, суми податку на доходи фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими, особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції, а також визначених Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" членами сім`ї, батьками, утриманцями загиблого (померлого) військовослужбовця, у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби, спрямовуються виключно на виплату рівноцінної та повної компенсації втрат доходів цієї категорії громадян.
 З системного аналізу правових норм у цій справі вбачається, що виплата щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат здійснюється при виплаті грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат.
В свою чергу, Порядком № 44 передбачено виплату грошової компенсації лише при виплаті грошового забезпечення, з якого утримуються відповідні податки.
За встановлених обставин у справі,  суд дійшов висновку, що оскільки виплата середнього заробітку за рішенням суду за час затримки виплати грошової компенсації за несвоєчасно виплачену індексацію грошового забезпечення не входить до складу грошового забезпечення, відтак відсутні підстави для нарахування та виплати позивачу компенсації сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19 травня 2022 року у справі № 520/11620/2020 та враховується судом апеляційної інстанції відповідно до ст. 244 КАС України.
Відповідно до  ст. 317 КАС України підставами для скасування  судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема,    неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч. 2 ст. 317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, та не враховано ст.116, 117 КЗпП України, які мають бути застосовані до спірних правовідносин,  колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції  з прийняттям нової постанови про часткове задоволення вимог позову.
Дана справа є справою незначної складності, тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, зазначених в підпунктах: "а", "б", "в", "г" пункту 2 ч. 5 статті 328 КАС України.
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 по справі                                           № 520/4501/22  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ   НОМЕР_2 ) щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 (РНОКПП     НОМЕР_3 ) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за несвоєчасну виплату індексації грошового забезпечення.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні в сумі 66553 (шістдесят шість тисяч п`ятсот п`ятдесят три) грн 02 коп.
В іншій частині позовних вимог відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий 	
Судді	   	В.В. Катунов    І.М. Ральченко