КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                         
єдиний унікальний номер справи: №755/16921/19
номер провадження №22-ц/824/14511/2021
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М                            У К Р А Ї Н И
 
            07 грудня 2021 року                                                                                     м. Київ
 
            Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                               судді доповідача                                   Білич І.М.
                               суддів                                                     Коцюрби О.П., Слюсар Т.А.
                               при секретарі                                        Довгополій А.В.
за участі: представника позивача       ОСОБА_1 
                представника відповідача   Лавренової Н.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3  на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року, ухвалене під головуванням судді Арапіної Н.Є., 
у цивільній справі №755/16921/19 за позовом ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Боріс» (правонаступник Товариство з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Добробут-поліклініка»)про відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та каліцтвом.
 
в с т а н о в и л а:
 
У жовтні 2019 року ОСОБА_3  звернувся до суду із позовом про відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та каліцтвом.
Обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що 02 квітня 2012 року після невдалого падіння на сходах підземного переходу в районі метро «Палац Спорту» він отримав незначну травму верхньої частини правої руки, внаслідком чого була велика гематома, яка його майже не турбувала. Позивач продовжував керувати автомобілем, працювати на комп`ютері, вести господарські справи, оскільки постраждала рука була повністю працездатна.
Разом з тим, оскільки гематома зменшувалась дуже повільно, 06 квітня 2012 року  ОСОБА_3 звернувся до ТОВ «Боріс» за медичною допомогою, де після огляду та проведення дослідження лікарями-спеціалістами встановлено діагноз: «вивих правого плечового суглоба». Із застосуванням загальної анестезії йомубуло виконано «закрите усунення вивиху правого плеча», про що зроблено запис у консультативному висновку.
Однак одразу після проведення процедури вправляння вивиху правого плечового суглобу у  ОСОБА_3  з`явилися розлади неврологічного характеру, а саме, біль та набряк правої руки, оніміння пальців правої кісті та обмеження рухів у ній, вся права рука розпухла, пальці заніміли та не рухалися, поверхня руки та плеча не відчували дотику.
09 квітня 2012 року він звернувся до консультативно-діагностичного центру Дніпровського району м. Києва, де лікар невропатолог встановив йому діагноз «посттравматичний брахіоплексит справа». Цей діагноз з`явився після проведення у закладі відповідача процедури вправляння вивиху лікарем ортопедом-травматологом. У подальшому зазначений діагноз було підтверджено в інших лікувальних закладах.
16 вересня 2014 року Дніпровською медико-соціальною експертною комісією м. Києва встановлено третю групу інвалідності з 02 вересня 2014 року довічно, причиною якої є встановлення діагнозу «посттравматичний брахіоплексит справа».
Таким чином, внаслідок вправлення вивиху правого плечового суглобу 06 квітня 2012 року у закладі відповідача  ОСОБА_3  став інвалідом третьої групи, оскільки отримав травматичне ушкодження правого плечового сплетіння у вигляді проксимальної плечової плексопатії праворуч з переважним ураженням серединного та пахвового нервів і його стійкі наслідки, які складають 15 % стійкої втрати працездатності, що належить до ушкоджень середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності менше ніж на одну третину.
 
У січні 2015 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до ТОВ «Боріс» про відшкодування майнової та моральної шкоди, завданої з вини відповідача його працівниками під час виконання ними своїх трудових обов`язків.
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2016 року позов ОСОБА_3 було задоволено частково; стягнуто з ТОВ «Боріс» на його користь майнову шкоду в розмірі 2 890,45 грн. та моральну шкоду в розмірі 450 000,00 грн. Дана справа судами переглядалася неодноразово.
Постановою Верховного Суду від 27 лютого 2019 року рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2016 року залишено в силі.
У мотивувальній частині постанови Верховного Суду зазначено, що «Верховний Суд врахував, що на підставі письмових доказів судом першої інстанції встановлено негативні наслідки у вигляді погіршення стану здоров`я позивача, що виникли у зв`язку з діями лікаря, який надав некваліфіковану медичну допомогу пацієнтові». Таким чином, даними судовими рішеннями встановлено, що відповідач не спростував презумпцію його вини у завданні позивачеві шкоди ушкодженням здоров`я.
Крім того, даними рішеннями встановлено, що в результаті неправомірних дій та бездіяльності працівників відповідача під час виконання ними своїх трудових (службових) обов`язків позивач став інвалідом 3 групи довічно та втратив 15 % стійкої працездатності, що підтверджується висновком МСЕК від 02 вересня 2014 року та висновком комісійної судово-медичної експертизи від 26 січня 2016 року.
Тому звертаючись до суду з даним позовом, позивач просив стягнути з відповідача на користь позивача за період з 06 квітня 2012 року по 01 листопада 2019 року шкоду повязану із зменьшенням працездатності, виходячи з розміру вставноленої законом мінімальної заробітної плати та 15% стійкої працездатності, одноразово 34281,15 грн, а з  01 листопада 2019 року відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом у звязку із зменьшенням працездатності, у розмірі 15% мінімальної заробітної плати, щомісячно, починаючи з 01 листопада 2019 року. Оскільки  розгляд справи триває, то вважав, що сума стягнення  підлягатиме перерахунку.
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_3 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Боріс» про відшкодування шкоди, завданої ушкодженням здоров`я та каліцтвом - відмовлено.
 
Не погоджуючись з рішенням, позивачподав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої, просивскасувати рішення суду першої інстанції, постановивши нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Посилаючись на порушеннясудом норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права та неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Обґрунтовуючи скаргу тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недоведеність позивачем наявності причинно-наслідкового зв`язку між діями лікарів ТОВ «Боріс» та втратою позивачем працездатності у розмірі 15 % та, як наслідок відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача шкоди, пов`язаної з втратою працездатності. 
Виходячи з підстав та предмета позову, з урахуванням преюдиційних судових рішень, якими встановлено, що відповідач не довів відсутність своєї вини у завданні позивачу шкоди, завданої ушкодженням здоров`я, позивачу в даній справі належало довести наявність відшкодування заробітку (доходу), втраченого ним внаслідок зменшення загальної працездатності, виходячи з розміру мінімальної заробітної плати без урахування пенсії, яку він одержував до цього, будучи непрацездатним на момент завдання шкоди, що й довів.   
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ТОВ «Боріс»  проти задоволення скарги позивача заперечувала та просила залишити її без задоволення, а судове рішення - без змін, як таке, що ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.
 
У ході розгляду справи ТОВ «Боріс» звернулося до суду з завою про  заміну  відповідача правонаступником. Зазначаючи, що Протоколом загальних зборів учасників ТОВ «Боріс» прийнято рішення про припинення ТОВ «Боріс» шляхом приєднання до Товариства з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Добробут-Поліклініка», ідентифікаційний код юридичної особи 38806862, місцезнаходження: Україна, 02141 місто Київ, вулиця Мишуги, будинок 12. Державна реєстрація припинення ТОВ «Боріс» в результаті її реорганізації шляхом приєднання здійснена 03 грудня 2021 року, номер  реєстраційної дії 1000651120043002624 (а.с.76-86 том 2)
Тому просили суд з урахуванням  положень ст.104 ЦК України та ст.55 ЦПК України замінити відповідача його правонаступником.
 Протокольною ухвалою суду було здійснено заміну позивача ТОВ «Боріс» на Товариство з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Добробут-Поліклініка», представник правонаступника (здійснювала представництво ТОВ «Боріс»), висловила згоду щодо можливого продовження розгляду справи у зв`язку з обізнаністю з її матеріалами.
Надаючи при цьому пояснення щодо заявлених позовних вимог, зазначаючи, що  заява позивача стосовно суми відшкодування, яка була подана позивачем в судовому засіданні 12 жовтня  2021 року по своїй  суті є заявою про збільшення позовних вимог. І не могла бути заявленою в суді апеляційної інстанції. Також позивач просив  стягнути шкоду пов`язану зі зменшенням працездатності на 15% з 06 квітня 2012 року. Однак, про 15% втрати працездатності згадується лише у січні 2016 року у висновку комісійної судово-медичної експертизи № 2/755/1756/15 від 26 січня 2016 року, тобто через 4 роки після падіння на сходах. Саме  МСЕК має встановити ступінь професійної працездатності у  відсотках, що є підставою для розрахунку суми компенсації.
Натомість висновком Дніпровського  медико-соціальною експертною комісією м. Києва (МСЕК) від 16 вересня 2014 року позивачу вставнолено  3 групу інвалідності, однак не визначено відсоток втрати професійної або загальної працездатності. У акті огляду медико-соціальної  експертної  комісії вказано, що позивач не працює і є пенсіонером. 15% втрати працездатності, на які посилається позивач, згадується у висновку комісійної судово-медичної експертизи від 26 січня 2016 року, яка проведена по справі № 755/2545/15-ц, однак питання щодо визначення втрати працездатності  експерту не ставилось.
Позивач посилається на рішення Дніпровського районного суду м. Києва та постанову Верховного Суду у справі № 755/2545/15-ц як на преюдиційне, не бере до уваги той факт, що даними рішеннями не було  встановлено причинно-наслідковитй зв`язок  між діями лікарів відповідача у 2012 році та стійкою втратою позивачем працездатності  на 15%.
 
Представник  позивача у судовому засіданні підтримала подану апеляційну скаргу та просила суд її задовольнити в повному обсязі.
Представник ТОВ «Боріс», а також в подальшому представник правонаступника ТОВ «Медичний центр «Добробут-Поліклініка», не визнали подану апеляційну скаргу, заперечувала проти її задоволення. 
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційнаскарга підлягає  частковому задоволенню, виходячи з наступного.
 
Відмовляючи в задоволенні заявлених вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведений причинно-наслідковий зв`язок між діями відповідача (лікарів) та стійкою втратою ОСОБА_4 15% працездатності, виходячи з того, що висновки комісійної судово-медичної експертизи, яка проведена за матеріалами цивільної справи № 755/2545/15-ц, 2/755/1756/15 від 17 листопара 2015 року -26 січня 2016 року, на які, як на доказ, посилається у позові позивач, не є належним та допустимим доказом у даній справі, оскільки предметом позову справі, в якій було призначено дану експертизу, було стягнення майнової та моральної шкоди, заподіяної внаслідок неналежного виконання лікарем професійних обов`язків, і до предмету доказування входило встановлення негативних наслідків у вигляді погіршення стану здоров`я позивача, що  виникло у зв`язку з діями лікаря, який надав некваліфіковану медичну допомогу пацієнтові. Крім того на вирішення вказаної експертизи  судом не ставилося питання щодо наявності причинно-наслідкого зв`язку  між діями лікарів ТОВ «Боріс» та втратою ОСОБА_3 працездатності. Тому зазначення у висновку експертизи про  те, що «Травма правого плечового  сплетіння і його стійки наслідки у гр. ОСОБА_3 , відповідно до п.10б) Інструкції Міністерства фінансів №2 від 08 січня 1986 року « Про порядок організації і проведення  лікарсько-страхової експертизи», складають 15% стійкої втрати працездатності…» є міркуваннями експерта, які він мав право включити до висновку в силу вимог ч.8 ст.102 ЦПК України, однак не є висновками експерта в світлі положень даної правової норми, оскільки по своїй суті не є відповіддю експерта на поставлене йому питання.
 
Проте погодитися з такими висновками суду не можна виходячи з наступного.
 
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути  законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм процесуального права.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
 
Відповідно до ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постанові Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 02 листопада 2020 року у справі № 227/7154/13-к (провадження № 61- 20082 св19), зазначено, що  «системний аналіз норм цивільного законодавства дає підстави для висновку про те, що для виникнення у потерпілого права на відшкодування втраченого заробітку (доходу) обов`язковою умовою є факт втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, на відміну  від права на відшкодування витрат на лікування та моральної шкоди, яке не повязується  із вставноленням такого факту».
У рішенні Дніпровського районного суду м. Києва  від 09 червня 2016 року у справі №755/2545/15, яке залишено без змін постановою Верховного Суду від 27 лютого 2019 року  за позовом ОСОБА_3 до ТОВ «Боріс» про відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я, встановлено, що надання медичної допомоги позивачу 06 квітня 2012 року в ТОВ «Боріс» могло призвести до тривалого розладу здоров`я ОСОБА_3 до порушення функції правої кисті та призвести до інівалідності. Саме з вини відповідача позивачу завдана майнова та моральна шкода (стягнуто з ТОВ «Боріс» на користь ОСОБА_3 майнову шкоду в розмірі 2 890 грн. 45 коп. та моральну шкоду у розмірі 450 000 грн.) наданою позивачу некваліфікованою медичною допомогою лікарями ортопедами-травматологами, які на той час працювали у відповідача, що спричинило інвалідність  третьої групи, яка в даному випадку означає не тільки зниження загальної працездатності, але і неможливість обслуговувати себе в побуті.
 
При цьому, судом при розгляді справи встановлено, що 06 квітня 2012 року ОСОБА_3 після травмування 02 квітня 2012 року звернувся до ТОВ «Боріс» за медичною допомогою, де після огляду та проведення дослідження лікарями-спеціалістами відповідача згідно з консультативним заключенням травматолога від 06 квітня 2012 року лікар ортопед-травматолог ОСОБА_5 встановив діагноз: «S43.0 - вивих плечового суглоба. Основний: Первинний травматичний вивих правого плеча з переломом великого горбика плечової кістки зі зміщенням». Під час об`єктивного обстеження лікар відмітив значний набряк м`яких тканин правого плеча, передпліччя, поширену гематому. Відмічене западіння в правій дельтовидній ділянці. Пальпація плеча та ліктьового суглоба болісна. Рухи в правому плечовому суглобі неможливі. Визначається пружиняча фіксація. Розладів кровообігу, іннервації правої кисті не виявлено.
Лікарем були застосовані такі лікувальні заходи: первинна консультація, рентгенологічне обстеження, загальна анестезія, закрите усунення вивиху правого плеча, що відмічене в консультативному заключенні травматолога від 06 квітня 2012 року. Призначено іммобілізацію правої руки на відвідній шині протягом шести тижнів, застосування лікарських засобів, повторний огляд через 2 тижні.
Протягом 2012-2014 років позивач неодноразово звертався до різних лікувальних установ, тривалий час перебував на лікуванні з діагнозом: «посттравматичний плексит справа, наслідки травматичного ушкодження вторинних стволів правого плечового сплетіння, з переважним ураженням аксилярного та серединного нервів».
16 вересня 2014 року Дніпровською медико-соціальною експертною комісією м. Києва позивачу встановлено третю групу інвалідності з 02 вересня 2014 року довічно за загальним захворюванням.
Згідно висновку експерта № 372-КЕ/2015/пп комісійної судово-медичної експертизи за матеріалами цивільної справи № 755/2545/15-ц, 2/755/1756/15 від 17 листопада 2015 року - 26 січня 2016 року, з урахуванням відомостей із наданої медичної документації, консультативних висновків лікарів-спеціалістів, у відповідь на поставлені питання експертна комісія дійшла до наступних висновків.
Згідно наданої медичної документації та ренгенівських знімків, у ОСОБА_3 , 1938 року народження, мав місце закритий перелом великого горбика правої плечової кістки зі зміщенням, нижньомедіальний вивих правого плеча. З приводу цієї травми 06 квітня 2012 хворий ОСОБА_3 звернувся до лікувального закладу «Борис». При зверненні пред`являв скарги на біль у правому плечі та наявність обширної гематоми. Зі слів хворого, травму отримав 02 квітня 2012 року. При об`єктивному огляді мали місце: значний набряк м`яких тканин правого плеча, передпліччя, поширена гематома. Відмічалося западіння в правій дельтовидній ділянці. Пальпація плеча та ліктьового суглобу болісна, рухи в правому плечовому суглобі неможливі - визначається пружиняча фіксація. Розладів кровообігу, іннервації правої кисті не виявлено. Хворому під загальною анестезією було проведено закрите усунення вивиху правого плеча. Іммобілізація руки на відвідній шині протягом 6 тижнів. Призначене лікування, дані рекомендації.
У протоколі рентгенологічного дослідження кістково-суглобової системи, проведеного у ТОВ «Борис» 06 квітня 2012 року о 16.11 год. на ім`я ОСОБА_3 , вказано, що на рентгенограмах правої плечової кістки визначається нижнє-передній переломо-вивих головки плеча з відривом великого горбика. Суглобові поверхні повністю інконгруентні, за рахунок зміщення плеча дистально, медіально і вперед. Великий горбик зміщений дистально щодо западини і проксимально щодо головки суглоба. Контури уламків на стику нерівні, чіткі, діастаз між ними до 17 мм. Травматичних змін зі сторони ліктьового суглоба не виявлено. Висновок: МСКТ-ознаки нижньо-переднього переломо-вивиху головки правого плеча з відривом великого горбика.
У протоколі рентгенологічного дослідження кістково-суглобової системи, проведеного у ТОВ «Боріс» 06 квітня 2012 року о 19.56 год. на ім`я ОСОБА_3 , зазначено, що: на рентгенограмі правого плечового суглоба визначається стан після закритого усунення передньо-нижнього вивиху плеча. Головка плеча центрована в западині. Суглобова щілина нерівномірно розширена догори. Фрагмент великого горбика репонірований. Діастаз між уламками до 5 мм. Висновок: рентген-ознаки перелому ПЕМ правої плечової кістки (великого горбика), стан після закритого вправлення переломо-вивиху правого плеча.
Із протоколу рентгенологічного дослідження ТОВ «Боріс» від 14 квітня 2012 року о 14.19 год. на ім`я ОСОБА_3 відомо, що на серії КТ правого плечового суглоба визначається перелом великого горбика проксимального епіметафіза плечової кістки зі зміщенням уламка проксимально. Суглобова щілина нерівномірно розширена догори. Головка плеча центрована в западині. Контури уламків на стику нерівні, нечіткі, діастаз між ними до 6 мм. У порожнині суглоба відзначається незначна кількість рідини. Параартікулярні м`які тканини набряклі, інфільтровані, збільшені в обсязі; на їх фоні видно гіперденсивні ділянки (кров), міжм`язові простори слабо диференціюються. Висновок: ознаки перелому великого горбика правої плечової кістки, підвивиху головки плеча донизу, наявності рідини в порожнині правого плечового суглоба (гемартроз).
Згідно запису лікаря-невропатолога від 09 квітня 2012 рокуу хворого ОСОБА_3 відмічалися скарги на болі в правій руці, заніміння пальців правої кисті, набряк правої руки, обмеження рухів в правій руці. Об`єктивно: права рука фіксована пов`язкою, різке обмеження рухів в правому плечовому суглобі, права рука набрякла, не може стиснути праву кисть в кулак, гіпестезія правої руки. Був встановлений діагноз: післятравматичний брахіоплексит справа. За даними електронейроміографічного дослідження від 17 липня 2012 року з боку правої верхньої кінцівки відмічаються наслідки травматичної нейропатії вторинних стовбурів правого плечового сплетіння з переважним ураженням пахвового (повне аксональне ураження) та серединного нерва (часткове аксональне ураження).
На теперішній час, згідно об`єктивного огляду лікаря-невропатолога від 18 грудня 2015 року та результатів електронейроміографічного дослідження від 08 грудня 2015 року у хворого ОСОБА_3 зберігаються стійкі наслідки травматичного ушкодження правого плечового сплетіння у вигляді проксимальної плечової плексопатії праворуч з переважним ураженням серединного та пахвового нервів.
Травма правого плечового сплетіння і його стійкі наслідки у ОСОБА_3 , відповідно до п. 10 б) Інструкції Міністерства фінансів № 2 від 08 січня 1986 року «Про порядок організації і проведення лікарсько-страхової експертизи», складають 15 % стійкої втрати працездатності, що згідно п. 2.2.1. (г) «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17 січня 1995 року, належать до ушкоджень середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм розладу здоров`я, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності менше, чим на одну третину.
Правосторонній посттравматичний брахіоплексит у вигляді травматичної нейропатії вторинних стовбурів правого плечового сплетіння з переважним ураженням пахвового та серединного нервів у ОСОБА_3 утворився внаслідок значного зовнішнього механічного впливу. Це ушкодження не могло виникнути при отриманні травми правого плечового суглобу 02 квітня 2012 року, тому що на момент огляду 06 квітня 2012 року порушень іннервації з боку правої верхньої кінцівки не відмічалося. Слід зазначити, що при ушкодженні стовбурів плечового сплетіння порушення іннервації верхньої кінцівки повинні відображатися відразу.
Самостійне спричинення ушкодження плечового сплетіння ОСОБА_3 вже після надання йому медичної допомоги 06 квітня 2012 року маловірогідно, у зв`язку з вираженим больовим синдромом, набряком з боку м`яких тканин плечового суглобу та неможливості рухів в ньому.
Враховуючи об`єм медичних заходів, які були використані лікарем ОСОБА_5 для вправлення вивиху, виражені неврологічні зміни, які були виявлені лікарем-невропатологом 09 квітня 2012 року з боку правої верхньої кінцівки, слід вважати, що ушкодження плечового сплетіння у ОСОБА_3 найбільш вірогідно утворилося при проведенні лікарем медичної маніпуляції - закритого вправлення вивиху правої плечової кістки в умовах клініки ТОВ «Боріс» 06 квітня 2012 року.
Первинна діагностика та лікування ОСОБА_3 в ТОВ «Борис» 06 квітня 2012 року та послідуюче обстеження хворого в інших лікувальних закладах в цілому не суперечила загальноприйнятим нормам та правилам надання медичної допомоги при цьому виді травми плечового суглобу, а також наслідків травматичного ушкодження правого плечового сплетіння.
Лікар ОСОБА_5 правильно призначив іммобілізацію відвідною шиною РП-6К. Використання гр. ОСОБА_3 еластичної пов`язки РП-6 суттєво не вплинуло на стан правого плеча, що підтверджується динамічним рентгенологічним дослідженням від 06 квітня та 14 квітня 2012 року.
Існує багато способів вправлення вивиху плеча, найбільш часто використовуються методики «Метта» і «Джанелідзе». Вибір метода використовує лікар, виходячи із особливості травми.
При невправленому вивиху в плечовому суглобі, встановлюється показання до відкритого вправлення, терміни оперативного втручання залежать від багатьох причин, серед яких немало важливою являється стан м`яких тканин в ділянці оперативного доступу.
Судово-медичних даних, які б вказували на вплив самолікування та невиконання ОСОБА_3 рекомендацій лікарів на прояв плекситу та чи могло це привести до повторного вивиху правої плечової кістки, не встановлено.
 
У постанові Верховного Суду від 27 лютого 2019 року у спарві № 755/2545/15 зазначено, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи травма  правого плечового сплетіння і її стійкі наслідки у ОСОБА_3 складають 15% стійкої втрати працездатності і належать до ушкоджень середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень за критерієм розладу здоровя, пов`язаного зі стійкою втратою працездатності менше ніж на одну третину, у зв`язку з чим 16 вересня 2014 року позивачу вставнолено  третю групу інвалідності, згідно з довідкою до акту огляду медико-соціальної експертної комісії. Погіршення стану здоров`я ОСОБА_3 виникло у зв`язку з діями лікаря, який надав некваліфіковану медичну  допомогу пацієнту.
 
Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК україни обставини справи встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказується при розгляді іншої справи, у якій беруть  участь ті самі особи або особа, щодо  якої встановлені ці обставини, якщо інше не встановлено законом. 
 
З урахуванням вищевикладеного та положень ст. 82 ЦПК України, колегія суддів вважає, висновки суду першої інстанції про те, що позивачем не доведено належними та допустимими  доказами наявності причинно- наслідкового зв`язку між діями лікарів ТОВ «Боріс» та втратою працездатності ОСОБА_3 у розмірі 15%, є помилковим, оскільки зазначеними вище судовими рішеннями (преюдиційними судовими рішеннями) встановлено протиправність дій  і вина  відповідача, чим позивачу завдано шкоди, ушкодженням здоров`я та каліцтвом, яку він довів як і наявність причинно-наслідкового зв`язку.
 
Вимоги про відшкодування заробітку (доходу) втраченого позивачем внаслідок  зменшення загальної працездатності, що є предметом спору і доказування у даній справі, є похідними від вимог про  відшкодування шкоди завданої ушкодженням здоров`я, які були предметом спору у справі № 755/2545/15-ц. та яким встановлено, що  відповідачем не спростовано презумпцію його вини у завданні шкоди, спричиненої ушкодженням здоров`я. Негативні наслідки у вигляді погіршення стану здоров`я позивача, що виникли у зв`язку з діями лікаря який надав некваліфіковану медичну допомогу пацієнтові ( ОСОБА_3 ).
 
Відповідно до положень ч. ч.1, 2 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, відшкодовується у повному  обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. 
 
Відповідно до ч. 1 ст.1195 ЦК України фізична або  юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я фізичній особі, зобов`язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.
У ч.2 ст.1195 ЦК України передбачено, у разі каліцтва або іншого ушкодження фізичній особі, яка в момент завдання шкоди не працювала, розмір відшкодування визначається виходячи з розміру мінімальної заробітної плати.
 
Відповідно до положень ч. ч.1, 2 ст.1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної особи, відшкодовується у повному  обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. 
 
Отже з огляду на презумпцію вини завдавача шкоди, передбаченої  ч.2 ст.1166 ЦК України та враховуючи положення ст.1195 ЦК України, відповідач зобов`язаний відшкодувати позивачу заробіток (дохід) втрачений ним внаслідок зменшення загальної працездатності виходячи з розміру мінімальної заробітної плати без урахування пенсії яку він одержував до цього, а також інших доходів.
 
Звертаючись до суду з позовом позивачем були заявлені вимоги про стягнення з  відповідача за період з 06 квітня 2012 року по 01 листопада 2019 року шкоду, повязану із зменшенням працездатності, виходячи з розміру встановленої законом мінімальної заробітної плати та 15% стійкої втрати працездатності, одноразово 34281,15 грн., а з 01 листопада 2019 року  відшкодовувати шкоду, завдану каліцтвом, у зв`язку із зменшенням працездатності, у розмірі 15% мінімальної заробітної плати щомісячно, починаючи з 01 листопада 2019 року.
Враховуючи повернення справи на новий апеляційни й розгляд після  перегляду касаційної інстанції, представник позивача подала заяву стосовно суми відшкодування, а саме просила суд стягнути одноразово суму відшкодування станом на час постановлення судового рішення, яка за підрахунками має становити - 53649,45 грн., а починаючи з жовтня 2021 року  у зв`язку із зменшенням працездатності відшкодуванню підлягає сума у розмірі 15% мінімальної заробітної плати щомісячно.
 
Заперечуючи проти доводів  позивача представник  відповідача вказувала на те, що  згідно до «Положення про медико-соціальну експертизу" «Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності», затверджених  постановою КМУ від 03.12.2009 року №1317, а також «Інструкції про встановлення груп інвалідності", затвердженої наказом Міністерства охорони здоровя України від 05.09.2011 року № 561, встановлення МСЕК тієї чи іншої групи інвалідності внаслідок загального захворювання визначається за критеріями життєдіяльності людини, зокрема, здатністю особи до виконання трудової діяльності.Матеріали справи не містять  висновку МСЕК про відсоток втрати працездатності позивача, як це передбачено законодавством України. Висновком Дніпровської медико -соціальної експертної комісії (МСЕК)  від 16 вересня 2014 року позивачу встановлено  3 групу інвалідності, однак не визначено ступінь втрати професійної чи  загальної працездатності у відсотках. Втрата 15% працездатності згадується у висновку судово-медичної експертизи у 2016 році, тобто через 4 роки після травми, отриманої позивачем внаслідок падіння на сходах. Цитата на яку посилається позивач як на преюдицію була наведена Верховним Судом у справі № 755/2545/15-ц лише в частині викладення обставин.
 
Колегія суддів вважає, що зазначені вище доводи відповідача не можуть бути підставою для відмови у задоволенні заявлених позовних вимог виходячи з положень ст. ст. 81, 263 ЦПК України та викладенних вище обґрунтувань апеляційного суду в частині доведеності протиправності дій і наявності вини відповідача, в завданні шкоди, ушкодженням здоров`я та каліцтвом,  як і наявність причинно-наслідкового зв`язку.
 
В той же час, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що початок відшкодування сплати спричиненої шкоди позивачу діями відповідача слід рахувати з 15 жовтня 2015 року виходячи з висновку експерта (експертиза за матеріалами справи) № 372-КЕ/2015/пп, що проводилася за матеріалами справи № 755/2545/15-ц, 2/755/1756/15 за позовом ОСОБА_3 до  ТОВ «Боріс» про відшкодування майнової та моральної шкоди ( а.с. 10-22 том 1). 
 
Відтак з урахуванням  наданого позивачем розрахунку заборгованості  виходячи з встановленого законодавчо розміру  щомісячної мінімальної заробітної плати, беручи до уваги відсутність заперечень відповідача щодо невірного визначення розміру щомісячної мінімальної заробітної плати позивачем при обрахуванні суми відшкодування, починаючи з 15 жовтня 2015 року і до 06 грудня 2021 року, з відповідача (Товариства з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Добробут-поліклініка» як правонаступника Товариства з обмеженою відповідальністю «Боріс»),  підлягає до стягнення  в одноразовому порядку шкода завдана каліцтвом у звязку із зменшенням працездатності  на 15 %  в розмірі  44 803, 20 гривень.
А починаючи з 07 грудня 2021 року  стягненню з відповідача підлягає відшкодування шкоди завданої каліцтвом у зв`язку із зменшенням працездатності  у розмірі 15% мінімальної заробітної плати довічно ( а.с. 66 том 2.) 
 
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду як таке що псотанолено з порушенням норм матеріального та процесуального права підлягає скасуванню з постановленням нового за правилами ст. 376 ЦПК України про часткове задоволення заявлених позовних вимог з підстав викладених вище.
 
Керуючись ст.ст. 367,368, 374, 376, 381-384, 387  ЦПК України, колегія суддів,-
 
постановила:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити.
 
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 10 лютого 2020 року скасувати та постановити нове, за яким позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити частково. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Боріс», правонаступник  Товариство з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Добробут-поліклініка» на користь ОСОБА_3 шкоду, пов`язану із зменшенням працездатності виходячи з розміру 15% стійкої втрати працездатності встановленої законом мінімальної заробітної плати одноразово в розмірі 44 803, 20 грн за період з 15 жовтня 2015 року до 06 грудня 2021 року.
Стягнути з Товариства з обмежною відповідальність «Боріс», правонаступник  Товариство з обмеженою відповідальністю «Медичний центр «Добробут-поліклініка» на користь ОСОБА_3 шкоду завданої каліцтвом у зв`язку із зменшенням працездатності у розмірі 15% мінімальної заробітної плати щомісячно починаючи з 7 грудня 2021 року і довічно.
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення. Може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
           
            Суддя - доповідач:                                      
            
Судді: