ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/321/23 Справа № 932/7365/22 	  	Суддя у 1-й інстанції - Карягіна Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Кононенко  О. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

21 лютого 2023 року                                                                м. Дніпро

       Суддя Дніпровського апеляційного суду Кононенко О.М., за участі представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - адвоката Шарапова Д.О., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 17 січня 2023 року, щодо:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, - 

В С Т А Н О В И В:

       Цією постановою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень. 
       При обставинах, встановлених місцевим судом, 23.11.2022 року ОСОБА_2 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала з червня 2022 господарську та підприємницьку діяльність з денного догляду за дітьми у приватному дитячому садочку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » без відповідної реєстрації, чим порушила постанову КМУ № 314 від 18.03.2022 року та п.3 ст.11 ЗУ «Про дошкільну освіту» та без реєстрації як ФОП. Тим самим, ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
       В апеляції:
       - адвокат Добродій А.В. просить постанову судді скасувати та провадження у справі закрити.
       В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що протокол та надані нею пояснення не є об`єктивними, оскільки були надані під час повітряної тривоги, коли вона мала одночасно дбати про дітей та спілкуватися з працівниками поліції.
       Також вказує, що підприємницька діяльність із денного догляду за дітьми в закладі здійснювалась ФОП ОСОБА_3 , в якої вона працювала та була орендарем даного приміщення. Оскільки ОСОБА_3 виїхала за межі України, вони доручила їй відкрити заклад та всі виручені кошти перераховувати останній. Також вказує на відсутність трудового договору між нею та ОСОБА_3 .
       Вислухавши адвоката, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, суд дійшов висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з наступного. 
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення. 
       При винесенні оскаржуваної постанови про визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суддя місцевого суду не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону. 
       Так, диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди. 
       Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення, є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності. 
       Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 
       Стаття 14.1.36 Податкового кодексу України передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами. 
       Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством. 
       Приймаючи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення господарською діяльністю у розумінні статті 164 КУпАП, слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер. 
       Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2  здійснювала господарську діяльність з денного догляду за дітьми у приватному дитячому садочку без відповідної реєстрації, однак матеріалами справи не підтверджуються факти надання послуги з метою отримання прибутку, за що передбачена адміністративна відповідальність, оскільки докази цьому відсутні. 
       Більш того, відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_2  була зареєстрована як фізична особа-підприємець 02 січня 2023 року, в той час, як події, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення мали місце 23 листопада 2022 року, що в свою чергу не може свідчити про здійснення останньої господарською діяльністю в період інкримінованих їй дій. 
       Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. 
       Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці, а необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
       Таким чином, наведені вище обставини виключають наявність причетності ОСОБА_2 до інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП. 
       Інших об`єктивних і достатніх відомостей чи даних про те, що ОСОБА_2 на час вчинення інкримінованого їй правопорушення займала посаду пов`язану із адміністративно-господарськими чи розпорядчими функціями, пов`язаними із відповідальністю за державну реєстрацію господарської діяльності на постійній основі, систематично (три і більше разів), з надання послуг з денного догляду за дітьми у приватному дитячому садочку, у матеріалах справи відсутні. 
       Таким чином, викладені в оскаржуваній постанові висновки судді суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, слід вважати такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. 
       За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. 
       Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. 
       Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
       Таким чином, вважаю, що винуватість ОСОБА_2 не доведена поза розумним сумнівом, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.
       Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И В:

       Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , -задовольнити.
       Постанову Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 17 січня 2023 року, щодо  ОСОБА_1 , у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, - скасувати.
       Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 

       Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                          О.М. Кононенко