ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2023 року
м. Київ
справа № 759/2497/19
провадження № 51-101км23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                             ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
потерпілих                                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100080008832, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця  та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст. 190 КК України.
Короткий зміст оскаржених судових рішення 
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. 
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки,  передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року вирок  районного суду залишено без змін.
Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
ОСОБА_8 визнано винним у тому, що  він 06 вересня 2018 року, будучи в кв.  АДРЕСА_3 , під приводом надання послуг із встановлення газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать потерпілому ОСОБА_9 , на загальну суму 3 500 гривень.
Так, ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановленому місці, часі та обставинах, з метою особистого незаконного збагачення, вирішив шляхом обману вчиняти дії, спрямованні на заволодіння грошовими коштами, під приводом послуг із встановлення газових лічильників. З метою подальшого використання у злочинній діяльності та введенні в оману потерпілих, завчасно виготовив посвідчення фахівця по підбору газового обладнання ФОП « ОСОБА_8 » на ім`я ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, ОСОБА_8 06 серпня 2018 року, приблизно о 14:30, прийшов за місцем проживання ОСОБА_9 у квартирі АДРЕСА_3 . Видаючи себе за працівника служби газу, ОСОБА_8 запропонував потерпілому ОСОБА_9 пільгові умови по встановленню газових лічильників та оформлення належних документів, не маючи наміру їх виконання.
Також ОСОБА_8 показав потерпілому договір на надання послуг по встановленню газових лічильників, які нібито надаються ФОП « ОСОБА_8 », який ліцензії на встановлення газового обладнання не мав, та бланк з переліком газових лічильників.
Діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_8 вводячи ОСОБА_9 в оману щодо своїх істинних намірів, отримав від потерпілого грошові кошти в сумі 3 500 гривен за виконання робіт, які фактично проводити не збирався.
В подальшому ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що запропоновані послуги та взяті на себе зобов`язання виконані не будуть, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_9 в сумі 3 500 гривень, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись грошовими коштами на свій розсуд, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на вищевказану суму.
Крім цього,  ОСОБА_8 06 вересня 2018 року, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_4 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 2 600 гривень.
Також,  ОСОБА_8 на початку жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_5 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_11 , на загальну суму 500 гривень.
Окрім цього,  ОСОБА_8 20 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_6 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_12 , на загальну суму 1 500 гривень.
До того ж,  ОСОБА_8 20 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_7 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_13 , на загальну суму 3 400 гривень.
Крім цього,  ОСОБА_8 20 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_8 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_14 , на загальну суму 4 900 гривень.
Також,  ОСОБА_8 24 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_9 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_15 , на загальну суму 3 000 гривень.
Крім цього,  ОСОБА_8 31 жовтня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_10 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_16 , на загальну суму 3 600 гривень.
До того ж,  ОСОБА_8 19 листопада 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_11 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_17 , на загальну суму 4 900 гривень.
Окрім того,  ОСОБА_8 24 листопада 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_12 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_18 , на загальну суму 4 500 гривень.
Крім цього,  ОСОБА_8 28 листопада 2018 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_13 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_19 , на загальну суму 4 900 гривень.
Також,  ОСОБА_8 29 листопада 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_14 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_20 , на загальну суму 6 950 гривень.
До того ж,  ОСОБА_8 02 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_15 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_21 , на загальну суму 4 800 гривень.
Крім цього,  ОСОБА_8 04 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_16 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_22 , на загальну суму 3 850 гривень.
Окрім того,  ОСОБА_8 06 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_17 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_23 , на загальну суму 7 500 гривень.
До того ж,  ОСОБА_8 08 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_9 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_7 , на загальну суму 4 000 гривень.
Крім цього,  ОСОБА_8 08 грудня 2018 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_18 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_24 , на загальну суму 500 гривень.
Також,  ОСОБА_8 12 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_19 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_25 , на загальну суму 9 800 гривень.
Крім цього, ОСОБА_8 25 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_20 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_26 , на загальну суму 3 950 гривень.
До того ж ,  ОСОБА_8 26 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_21 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_6 , на загальну суму 4 900 гривень.
Крім цього,  ОСОБА_8 28 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_22 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_27 , на загальну суму 4 900 гривень.
Також,  ОСОБА_8 28 січня 2019 року, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_23 , під приводом послуг із встановленням газових лічильників, шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами, які належать ОСОБА_28 , на загальну суму 4 900 гривень.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 75 КК України, що призвело до м`якості покарання, призначеного ОСОБА_8 ,  та не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими. На думку прокурора, апеляційним судом не надано належно оцінки обставинам вчиненого, даним про особу засудженого та ступеню суспільної небезпечності, зокрема те, що потерпілими є більше 20 осіб похилого віку, грошовими коштами яких ОСОБА_8 заволодів шляхом обману та зловживаючи їх довірою, невідшкодування шкоди протягом тривалого часу та його ставлення до вчиненого - не визнання вини. Крім того, вказує, що інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК України на час його вчинення було злочином, однак у зв`язку зі змінами у законодавстві (Закон України № 617-VIII) на даний час, за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України, є кримінальним проступком. Враховуючи, що кримінальний проступок ОСОБА_8 вчинено та припинено 06 вересня 2018 року, на час перегляду вироку Святошинського районного суду м. Києва від 20 травня 2022 року за апеляційної скаргою прокурора, сплинув трирічний строк, визначений ст. 49 КК України, притягнення до кримінальної відповідальності, тому, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції зобов`язаний був звільнити ОСОБА_8 від покарання за проступок, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу, потерпілі виступили на підтримку касаційної скарги прокурора.
Межі розгляду  матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення місцевого та апеляційного судів у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За приписами ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;                                          2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Мотиви Суду
Доводи прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: незастосування відносно  ОСОБА_8 положень ст. 49 КК України, є обґрунтованими виходячи з наступного.
Вироком районного суду, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_8 засуджено за кримінальні правопорушення, передбачені: ч. 1 ст. 190 КК України, яке вчинено у вересні 2018 року, та ч. 2 ст. 190 КК України, які вчинено у вересні - грудні 2018 року та січні 2019 року.
Так, на час вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, положення статей 12 та 49 КК України  діяли в редакції закону від 15 листопада 2011 року № 4025-VI.
01 липня 2020 року в Україні набув чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (далі- Закон України № 2617-VIII).
Відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.
Згідно ч. 2 ст. 12 КК в редакції Закону України № 2617-VIIIз наступними змінами кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкцією ч. 1 ст. 190 КК України в редакції цього закону передбачено покарання у виді штрафу від двох тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років.
Таким чином, кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 190 КК України віднесено Законом України № 2617-VIII до кримінальних проступків. Нова редакція цієї норми закону про кримінальну відповідальність є більш м`якою, ніж попередня, оскільки із санкції статті виключений більш суворий вид покарання, при альтернативній санкції, тому дія нового закону поширюється на ОСОБА_8 , тобто має місце зворотна дія закону в часі, передбачена  ст. 5 КК України.
Частиною 1 ст. 49 КК у редакції Закону № 2617-VIII передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 2 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 3 роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років; 5 років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; 10 років - у разі вчинення тяжкого злочину; 15 років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18, провадження № 51-413 кмо 21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК  України суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Як було встановлено, кримінальний проступок ОСОБА_8 , передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, вчинено 06 вересня 2018 року. Згідно ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій даної статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років. З матеріалів провадження слідує,  що ОСОБА_8 було вчинено ряд епізодів злочинної діяльності, які були кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 190 КК України, останній з яких засуджений вчинив 28 січня 2019 року. 
Таким чином, час постановлення вироку та апеляційного перегляду, сплинув трирічний строк притягнення до кримінальної відповідальності за вчинений проступок, визначений ст. 49 КК України.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що під час судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження в суді першої інстанції, сторона захисту не заявляла клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України на підставі ст. 49 КК України, проте  суд в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК України не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження в цій частині. На вказані порушення під час апеляційного перегляду не звернув уваги і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, не роз`яснення апеляційним судом відповідно до вимог ст. 285 КК України зазначених обставин, є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Касаційний суд, будучи наділений, передбаченими ст. 440 КПК України повноваженнями на закриття кримінального провадження при встановленні обставин, передбачених ст. 284 КПК України, міг би виправити дану помилку апеляційного суду, проте згідно ч. 8 ст. 284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою. Крім того, на підставах, передбачених ст. 49 КК України, особа також може бути звільнена від покарання (ч. 5 ст. 74 КК України), зокрема у випадку, коли особа заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.
Враховуючи, що до суду касаційної інстанції будь-яких клопотань від сторони захисту про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України не надходило, а на розгляд даного кримінального провадження до касаційного суду не з`явилися, суд позбавлений можливості з`ясувати зазначені обставини.
Таким чином, колегія суддів вважає, що кримінальне провадження слід скерувати до суду апеляційної інстанції з призначенням нового апеляційного розгляду, а доводи прокурора в цій частині підлягають задоволенню.
Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ОСОБА_8 тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.
Як видно з матеріалів провадження, прокурор в апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку районного суду в частині призначення ОСОБА_8 покарання, зокрема висловлював незгоду в частині застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.
При перегляді провадження в апеляційному порядку апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення і погоджуючись із висновком районного суду про можливість застосування до ОСОБА_8 ст. 75 КК України, не навів мотивів, з яких визнав наведені у скарзі доводи необґрунтованими. Крім того, поза належної уваги апеляційного суду залишились ступінь суспільної небезпечності вчиненого, зокрема те, що потерпілими є більше 20 осіб похилого віку, грошовими коштами яких ОСОБА_8 заволодів шляхом обману та зловживання їх довірою, не відшкодування шкоди протягом тривалого часу.
Таким чином, колегія суддів погоджуючись із доводами касаційної скарги прокурора, що висновок апеляційного суду про можливість застосування щодо ОСОБА_8 положень статей 75 КК України зроблений судом без урахування особливостей правозастосування норм матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого засудженому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та конкретним обставинам справи.
Отже, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
При новому апеляційному розгляді слід врахувати наведене в сукупності та, у разі встановлення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України з урахуванням його тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати необґрунтованим та м`яким. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність  та невідповідністю  призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ( ч. 1 п.п. 1, 2, 3 ст. 438 КПК України).
Апеляційним судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, призначено покарання, яке не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість.
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 листопада 2022 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є  остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                       ОСОБА_3