УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/2166/22 Головуючий у 1-й інст. Татуйко Є.О.  
Категорія 39 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Трояновської Г.С., 
Павицької Т.М. 
секретаря судового засідання Кузьменко А.О.
без виклику сторін
розглянувши у спрощеному письмовому провадженні без повідомлення учасників справи в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2022 року, ухвалене під головуванням судді Татуйка Є.О.
у цивільній справі №278/2166/22 за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Європейська агенція з повернення боргів", треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Солонець Тамара Миколаївна та приватний виконавець виконавчого округу Житомирської області Клименюк Андрій Миколайович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

У серпні 2022 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом. Просив визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №58025, виданий 22 грудня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М., про стягнення з  ОСОБА_1  на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Європейська агенція з повернення боргів" заборгованості за кредитним договором в сумі 16 898,00грн. В обґрунтування поданого позову зазначав, що 22 грудня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Т.М. було вчинено виконавчий напис, що зареєстрований в реєстрі за №58025, про існування якого йому стало відомо після отримання поштової кореспонденції від приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Клименюка А.М. 28 липня 2022 року. На думку позивача, вказаний виконавчий напис не підлягає виконанню, оскільки останній вчинений всупереч вимогам статті 18 Цивільного кодексу України, статтей 87,88 Закону України «Про нотаріат», п.12 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, підпунктів 3.2. пункту 3 глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено.
У поданій через представника ОСОБА_2 апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення - про задоволення позову в повному обсязі, вирішити питання судових витрат та витрат на правову допомогу. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема апелянт зазначає, що при зверненні з позовом були наведені норми чинного законодавства та судової практики, що регулює вимоги та підстави винесення нотаріусом виконавчого напису, основними з яких є те, що нотаріус має право вчиняти виконавчі написи лише на нотаріально посвідчених договорах за умов відсутності спору щодо розміру заборгованості. Проте, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що позивач не довів факт наявності спору, незаконність виконавчого напису нотаріуса та не спростував наявність боргу перед відповідачем. На думку апелянта, таке зауваження суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки саме звернення ОСОБА_1 з позовом до суду і невизнання його відповідачем свідчать про існування спору між сторонами, а наведені у позові норми законодавства та надані суду документи підтверджують факт незаконності вчинення нотаріусом виконавчого напису, оскільки договір споживчого кредитування, начебто укладений між сторонами, не посвідчений нотаріально, а наявність будь-якої заборгованості ОСОБА_1 перед відповідачем взагалі не доведена, як не доведений факт укладення договору споживчого кредиту від 14.09.2018року, оскільки підпис ОСОБА_1 , так само як і уповноваженого представника відповідача в ньому взагалі відсутній. Також, вказує, що був позбавлений можливості подати заперечення на відзив відповідача, оскільки вказаний відзив не отримав і в матеріалах справі відсутні підтверджуючі документи про отримання ним цього відзиву. В самих запереченнях відсутні докази, які б могли спростувати наведені позивачем факти та підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. У позивача відсутні будь-які оригінали документів, оскільки він не укладав договори з відповідачем і всі долучені до позову докази є копіями, наданими на запит приватним виконавцем. Відповідач не надав оригіналів документів, які б свідчили не лише про підписання ОСОБА_1 договору споживчого кредиту, а й про зарахування коштів саме на рахунок позивача або видачу йому коштів готівкою. Так само відповідачем не надано підтвердження отримання ОСОБА_1 вимог про необхідність сплати боргу, як і нотаріус при вирішенні питання вчинення виконавчого напису не направляв жодних вимог до ОСОБА_1 .
Розгляд справи Житомирським апеляційним судом проведено згідно положень ч.1 ст.369 ЦПК України.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 14 вересня 2018 року між товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвест Фінанс" та ОСОБА_1 укладено договір №3231000004 про надання споживчого кредиту, згідно якого останньому надано кредит у розмірі 5400 гривень строком на 30 календарних днів (а.с.13-18).
22 грудня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Тамарою Миколаївною вчинено виконавчий напис за яким запропоновано стягнути з позивача на користь відповідача, як актуального кредитора за кредитним договором від 14 вересня 2018 року №3231000004 про надання споживчого кредиту, укладеного між товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Інвест Фінанс" та ОСОБА_1 заборгованість, загальна сума якої за період з 11 травня 2021 року по 30 листопада 2021 року становить 16 898 гривень. Вище вказана заборгованість складається із: заборгованості за основною сумою боргу у розмірі 5 400 гривень, заборгованості за відсотками – 11 448 гривень та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 50 гривень (а.с.12).
21 липня 2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Житомирської області Клименюком Андрієм Миколайовичем відкрито виконавче провадження ВП №69460288 щодо стягнення з позивача заборгованості за вищевказаним виконавчим написом (а.с.9,10).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що, позивач у порядку та строки, визначені процесуальним законом, не довів протиправність вчинених дій щодо видачі виконавчого напису нотаріусом, не доведено наявність спору щодо нарахованої заборгованості. При цьому суд зауважував, що позивач не спростовував, як наявність боргу перед відповідачем, так і укладення зобов`язань щодо цього. Крім того вказував, що з копій наданих та зазначених раніше документів встановити протиправність дій відповідача в межах заявлених вимог не представляється можливим.
Проте, погодитися з висновками суду неможливо, оскільки вони зроблені передчасно, без належного з`ясування всіх обставин справи.
Так, за загальним правилом статей 15,16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі  і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 лютого 2022 року у справі № 522/8685/18 (провадження № 61-15987св20), зазначено, що «у постанові Верховного Суду від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18) зроблено висновок, що «у нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджує безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором). Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимога про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню».
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надіслання кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі № 357/12818/17 (провадження № 61-44380св18) та від 27 серпня 2020 року в справі № 554/6777/17 (провадження № 61-19494св18)».
Отже, як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушення порядку повідомлення боржника про вимогу щодо усунення порушення, є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Як встановлено під час апеляційного розгляду, відповідачем не надано, а матеріали справи не містять доказів повідомлення Товариством, як новим кредитором, боржника для надання йому можливості усунути порушення за кредитним договором перед вчиненням виконавчого напису. Відсутність такого повідомлення позбавила можливості ОСОБА_1 подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, тощо. 
Отже, вважати заборгованість безспірною не можна, що виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Крім того, укладений сторонами 14.09.2018 року договір про надання споживчого кредиту нотаріально не посвідчений (а.с.13-18). 
За наведених обставин оспорюваний виконавчий напис суперечить положенням закону і підлягає визнанню таким, що не підлягає виконанню.
Крім того, у поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить також стягнути витрати на професійну правничу допомогу.
За нормами ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу та витрати пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Відповідно до статті 137 ЦПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку із розглядом справи, встановлюється на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків, тощо), які подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву (ч.8 ст.141 ЦПК України).
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частини п`ята та шоста статті 137 ЦПК України).
Відповідно до пунктів 1,2 частини третьої статті 141 ЦПК України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.
В даному випадку ОСОБА_1 вимогу про стягнення витрат на правову допомогу зазначив у поданій апеляційній скарзі та долучив відповідні докази. 
Відповідно до частини першої статті 58 ЦПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Представником у суді може бути адвокат або законний представник (частина перша статті 60 ЦПК України).
За змістом статті 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим відповідно до Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», про що зазначено в частині четвертій статті 62 ЦПК України.
Із матеріалів справи вбачається, що представником  ОСОБА_1 згідно довіреності від 30 вересня 2022 року є  ОСОБА_3 , яким 09 січня 2023 року укладено Договір про надання правової допомоги з  ОСОБА_2  (а.с.52,57). На підтвердження витрат на оплату професійної правничої допомоги представником ОСОБА_2  надано: Договір від 09.01.2023 про надання правової допомоги; Ордер серія АМ № 1020875 від 23.01.2023 на надання правової допомоги  ОСОБА_1 ; Акт виконаних робіт по наданню правової допомоги від 23.01.2023 року згідно якого вартість виконаних послуг складає 4 000,00 грн.; квитанцію до прибуткового касового ордера №3 від 23.01.2023 згідно якої прийнято від  ОСОБА_3  4 000,00 грн. (а.с.52-55). 
У поданому відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "ФК "Європейська агенція з повернення боргів" вважає вимоги про стягнення витрат на правову допомогу у сумі 4 000,00 грн. необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Проте, суд апеляційної інстанції вважає, що витрати на професійну правничу допомогу є співмірними із заявленими позовними вимогами та підтверджені належними та допустимими доказами.
Відповідно до положень ст.141 ЦПК підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача понесені позивачем витрати по сплаті судового збору та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи.
У зв`язку з викладеним та згідно з п.1 ч.1 ст.376 ЦПК оскаржуване рішення підлягає скасуванню з ухваленням нового – про задоволення позову та стягнення з ТОВ "ФК "Європейська агенція з повернення боргів" на користь  ОСОБА_1  1 488,60 грн. понесених судових витрат та 4 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Керуючись ст.ст.258,259,367,374,376,381-384 ЦПК України, суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 08 листопада 2022 року скасувати.
Ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Визнати виконавчий напис №58025, виданий 22 грудня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Солонець Тамарою Миколаївною, таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Європейська агенція з повернення боргів" на користь  ОСОБА_1 1 488,60 грн. понесених судових витрат та 4 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий:                 Судді: