ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року 
м. Київ
справа № 340/1916/22
провадження № К/990/35794/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Уханенка С. А.,
розглянув у попередньому судовому засіданні справу 
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, провадження у якій відкрито 
за касаційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року (суддя Момонт Г. М.) і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2022 року (судді: Панченко О. М., Іванова С. М., Сафронова С. В.) та 
в с т а н о в и в:  
1. У березні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Міністерства юстиції України, у якому просила стягнути середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі, починаючи з 19 травня 2021 року по 23 березня 2022 року в розмірі 341754,60 грн. 
До участі у справі залучене Південно-Східне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача. 
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач не виконав постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20 про поновлення ОСОБА_1 на посаді [рівнозначної категорії і кваліфікації Південно-східного МУМЮ (м. Дніпро) з 27 грудня 2019 року], у зв`язку з чим позивачка просить стягнути з відповідача середній заробіток на підставі статті 236 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). 
3. Обставини справи, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так. 
ОСОБА_1 працювала в органах юстиції з 2014 року; згідно з наказом від 11 червня 2019 року № 1711/к позивачка призначена на посаду першого заступника начальника Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (далі - ГТУЮ у Кіровоградській області). 
На виконання постанови Кабінету Міністрів України від 9 жовтня 2019 року № 870 «Деякі питання територіальних органів Міністерства юстиції» (далі - Постанова №  870) Міністерство юстиції України видало наказ від 16 жовтня 2019 року №  3173/5 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Міністерства юстиції України». 
Відтак 25 жовтня 2019 року ОСОБА_1 попереджена про наступне припинення державної служби на підставі пункту 11 частини першої статті 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) у зв`язку з ліквідацією ГТУЮ у Кіровоградській області. 
Згідно з наказом Міністерство юстиції України від 23 грудня 2019 року №  4168/к «Про звільнення» ОСОБА_1 звільнена із займаної посади з 26 грудня 2019 року, відповідно до пункту 11 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, у зв`язку з ліквідацією ГТУЮ у Кіровоградській області, з припиненням державної служби.
Цей наказ ОСОБА_1 оскаржила до адміністративного суду. За наслідками розгляду справи № 340/588/20 за тим позовом Кіровоградський окружний адміністративний суд рішенням від 1 жовтня 2020 року відмовив у задоволенні позовних вимог.
Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 19 травня 2021 року скасував рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2020 року у справі № 340/588/20 та частково задовольнив позов ОСОБА_1 : визнав протиправним і скасував наказ Міністерства юстиції України «Про звільнення» від 23 грудня 2019 року № 4168/к; поновив ОСОБА_1 на посаді рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) з 27 грудня 2019 року; стягнув з Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27 грудня 2019 року по 19 травня 2021 року в сумі 605 355,54 грн без утримання податків й інших обов`язкових платежів. В іншій частині позовних вимог - відмовив. 
Верховний Суд (у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду) постановою від 9 грудня 2021 року змінив резолютивну частину постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20, виклавши абзац шостий у такій редакції: «Стягнути з Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27  грудня 2019 року по 19 травня 2021 року в розмірі 589978,06 грн, що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів». В іншій частині постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20 - залишив без змін.
Зважаючи на судові рішення у справі № 340/588/20 Міністерство юстиції України наказом від 22 грудня 2021 року №  3185/к «Про поновлення» скасувало свій наказ від 23 грудня 2019 року № 4168/к «Про звільнення» та поновило ОСОБА_1 з 27 грудня 2019 року на посаді рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро). 
Після того відповідач листом від 24 грудня 2021 року № 129327/14.3/31-21 повідомив ОСОБА_1 , що наказом Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №  3185/к вона поновлена з 27 грудня 2019 року на посаді, рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро). У цьому зв`язку Міністерство юстиції України запропонувало позивачці  зайняти посаду державної служби категорії «Б» Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) - заступника начальника Управління - начальника відділу організації та контролю за виконанням рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Дніпропетровській області Південно-Східного регіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро).
У відповідь ОСОБА_1 листом від 24 грудня 2022 року №  129327/14.3/31-21 зазначила, що видання наказу Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №  3185/к є протиправне та передчасне, оскільки зі змісту цього наказу незрозуміло на яку посаду вона поновлена. На думку позивачки, не можна констатувати, що її допустили до виконання посадових обов`язків. Звернула увагу також на те, що запропонована їй посада державної служби категорії «Б» Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) («заступника начальника Управління - начальника відділу організації та контролю за виконанням рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Дніпропетровській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро)») не є посадою рівнозначної категорії і кваліфікації до посади першого заступника начальника ГТУЮ у Кіровоградській області, оскільки посада першого заступника начальника ГТУЮ у Кіровоградській області віднесена до підкатегорії Б2 категорії Б, а посада заступника начальника Управління - начальника відділу організації та контролю за виконанням рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Дніпропетровській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) - до підкатегорії Б3 категорії Б.
Позивачка, вважаючи, що постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 19  травня 2021  року у справі № 340/588/20 фактично не виконана, звернулася (23  березня 2022 року) до суду з позовом про стягнення середнього заробітку на підставі статті 236 КЗпП України. 
Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Кіровоградський окружний адміністративний суд рішенням від 30 червня 2022 року позовні вимоги задовольнив повністю; стягнув з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20 за період з 20 травня 2021 року по 23 березня 2022 року у розмірі 341754,60 грн.
Суд першої інстанції зазначив, що постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) підлягала негайному виконанню і відповідач мав добровільно виконати цю постанову з часу її ухвалення, незалежно від того, чи ініціювала позивачка виконавче провадження, як і не чекати на результат касаційного перегляду зазначеної постанови суду апеляційної інстанції. 
На думку суду першої інстанції, належним виконанням рішення суду про поновлення на роботі є видання відповідачем відповідного наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх (посадових) обов`язків. За текстом рішення суду, виконання вважається завершеним з моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника. Тобто рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника вважається виконаним, коли власник або уповноважений ним орган видав наказ про поновлення на роботі та фактично допустив працівника до роботи. 
Відсутність у наказі Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №  3185/к «Про поновлення» найменування (вказівки) посади, на яку поновлена ОСОБА_1 , унеможливило фактичний допуск її до роботи та відновлення трудових відносин, тому, з погляду суду першої інстанції, фактичного поновлення порушеного права позивачки не відбулося, тож постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20 залишилася невиконана (у частині поновлення на посаді). 
Водночас відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України. 
На підставі положень цієї статті, а також з покликанням на окремі положення пунктів 2, 5, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) суд першої інстанції зазначив, що при розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду (від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20) застосовує середньоденний розмір заробітної плати ОСОБА_1 1612,05  грн, тобто такий самий, який застосував Третій апеляційний адміністративний суд у постанові від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20, коли розраховував середній заробіток за час вимушеного прогулу. 
5. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 2 листопада 2022 року скасував рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022 року і ухвалив нове, яким позов задовольнив частково; стягнув з Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20 за період з 20 травня 2021 року по 21 грудня 2021  року у розмірі 241807,50 грн; у задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
Суд апеляційної інстанції теж відхилив доводи відповідача про відсутність остаточного судового рішення та виконавчого провадження як поважну причину зволікання з виконанням постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20 стосовно поновлення позивачки на посаді рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) з 27 грудня 2019 року. З цього приводу апеляційний суд зауважив, що постанова суду апеляційної інстанції відповідно до статті 325 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) набирає законної сили з дати її прийняття, тому доводи відповідача про відсутність остаточного судового рішення безпідставні.
Водночас цей суд не погодився з висновками суду першої інстанції щодо періоду затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19  травня 2021 року у справі № 340/588/20, яка підлягає компенсації середнім заробітком відповідно до статті 236 КЗпП України. У цьому зв`язку апеляційний суд зазначив, що відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021  року №  3185/к «Про поновлення» ОСОБА_1 поновлена з 27 грудня 2019 року на посаді рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро). 
Зазначений наказ Міністерства юстиції України, як зазначив апеляційний суд, відповідає резолютивній частині постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20 і є належним виконанням рішення суду про поновлення позивачки на посаді державної служби. Додав також, що наказ Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №  3185/к «Про поновлення» має ретроактивну дію, є підставою для виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Суд апеляційної інстанції констатував, що наказ цей чинний, тому підлягав виконанню також і позивачкою, що передбачає її прибуття на роботу у Південно-Східне міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро). 
Цей суд зважив також і на те, що відповідач, видавши згаданий наказ, запропонував ОСОБА_1 (листом від 24 грудня 2021 року №  129327/14.3/31-21) посаду державної служби категорії «Б» Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро), а саме: заступника начальника Управління - начальника відділу організації та контролю за виконанням рішень Управління забезпечення примусового виконання рішень у Дніпропетровській області Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро). Проте ОСОБА_1 відмовилася, натомість зазначила, що наказ [Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №  3185/к] та лист [Міністерства юстиції України від 24 грудня 2021 року №  129327/14.3/31-21] є свідченням неналежного виконання судового рішення, адже в надісланому їй наказі не визначена посада, на яку вона поновлена. 
В цьому контексті суд апеляційної інстанції знову звернув увагу на те, що наказ (в частині поновлення) дослівно відображає резолютивну частину постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20. Зауважив також, що в цій постанові зазначено про поновлення на посаді відповідної категорії Б, а не підкатегорії Б2 категорії Б, як це трактує позивачка. 
Пропозиції позивачки щодо того, як відповідач мав би виконувати це судове рішення (або запропонувати відповідні посади рівнозначної категорії і кваліфікації до тієї, з якої її було звільнено, і за наявності згоди видавати відповідний наказ про поновлення; або внести зміни до структури і штатного розпису Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) для введення відповідної посади, якщо така відсутня, отримати згоду працівника і далі видавати відповідний наказ) суд апеляційної інстанції сприйняв критично, адже запропоновані «варіанти» нічим не передбачені. Водночас апеляційний суд висловив думку, що позивач мала можливість звернутися до суду, який ухвалив постанову,  із заявою про встановлення порядку виконання рішення, але вона цим правом не скористалася. 
У підсумку зазначив, що наказ Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №3185/к є належним виконанням постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20 в частині поновлення позивачки на посаді державної служби, тому строк затримки виконання рішення суду [за який є підстави стягнути середній заробіток відповідно до статті 236 КЗпП України] треба розраховувати з 20 травня 2021 року по 21 грудня 2021 року.
Розрахунок суми стягнення за час затримки виконання судового рішення щодо поновлення на посаді суд апеляційної інстанції здійснив так само, як і суд першої інстанції, виходячи із суми середньоденної заробітної плати (1612,05 грн), яку визначив Третій апеляційний адміністративний суд у справі №340/588/20 і яку застосував під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.  
Касаційне оскарження
6. У касаційній скарзі Міністерство юстиції України просить скасувати судові рішення судів першої і апеляційної інстанції в цій справі в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні. 
Касаційну скаргу її автор подав з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим зазначив про те, що наразі нема висновку Верховного Суду щодо застосування положень абзаців третього, четвертого, сьомого пункту 2 розділу ІІ у поєднанні з положеннями абзаців третього, п`ятого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №  100 та у зіставленні зі статтею 236 КЗпП України.
В аспекті заявлених підстав для касаційного перегляду судових рішень відповідач зазначив про те, що стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення (відповідно до статті 236 КЗпП України) потребує інакшої методики його обчислення, передбаченої Порядком №  100, аніж та, яку застосували суди попередніх інстанцій. 
З погляду відповідача, суди попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи (в частині розрахунку середнього заробітку за час затримки) неправильно надали постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20 - щодо розміру середньоденної заробітної плати позивачки -преюдиційного значення.  
Відповідач вважає, що для застосування статті 236 КЗпП України розрахунковим періодом є два попередні місяці роботи перед судовим рішенням про поновлення, а не два попередні місяці роботи перед виданням наказу Міністерства юстиції України від 23 грудня 2019 року №  4168/к «Про звільнення» (оспорювався у справі №  340/588/20), тому що саме з такою подією як судове рішення про поновлення (у цій справі таким є постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 19  травня 2021 року у справі №  340/588/20) пов`язується виплата середнього заробітку за час затримки виконання цього рішення.   
Відповідно до позиції відповідача, яку він висловив у касаційній скарзі, двома останніми місяцями роботи, що передували події - судовому рішенню про поновлення на посаді - є березень та квітень 2021 року, а зважаючи на положення абзаців третього, четвертого, сьомого пункту 2 у поєднанні з положеннями абзаців третього, п`ятого пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 100 сума середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення, відповідно до статті 236 КАС України, має обчислюватися як добуток «установленого посадового (місячного) окладу», помноженого на два названі вище календарні місяці (які і є, на думку відповідача,  розрахунковим періодом в цій ситуації). 
6.1. У касаційній скарзі відповідач звернув увагу також на те, що виконання судового рішення про поновлення позивачки на посаді державної служби і стягнення середнього заробітку як за час вимушеного прогулу, так і за затримку виконання судового рішення про поновлення може призвести до порушення статті 25 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII). 
Пояснив, що ОСОБА_1 протягом періоду, який вона визначила як вимушений прогул, працювала та продовжує працювати на посаді першого заступника начальника Регіонального відділення Фонду державного майна України по Дніпропетровській, Запорізькій та Кіровоградській областях, про що свідчать відкриті дані вебсайту Фонду державного майна України, а також накази Фонду державного майна України від 22 листопада 2021 року та від 23 листопада 2021 року, які, за текстом касаційної скарги, є також в цій справі. 
Відповідач зазначив про те, що суди попередніх інстанцій не надали належної уваги і значення тому факту, що позивачка працює в іншому державному органі й отримує там заробітну плату (за рахунок бюджетних коштів). Водночас відповідач переконує, що ця обставина якраз є істотною, тому що спростовує існування «вимушеного прогулу», який підлягає оплаті середнім заробітком за рахунок коштів державного бюджету. 
Як можна зрозуміти позицію відповідача, його дії/рішення не призвели до  вимушеного прогулу позивачки, адже остання не була позбавлена можливості працювати. У цьому зв`язку стягнення судами середнього заробітку за «вимушений прогул» (відповідно до статей 235, 236 КЗпП України), якого, з погляду відповідача, по суті не було, є необґрунтоване. 
7. Копію ухвали від 9  січня 2023  року про відкриття касаційного провадження №  К/990/35794/22 суд надіслав ОСОБА_1 10 січня 2023 року на електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, про що секретар судового засідання склала відповідну довідку від 10 січня 2023 року. 
Відзив позивачки надійшов 20 лютого 2023 року. У ньому його автор зазначила про те, що не вважає наказ Міністерства юстиції України від 22 грудня 2021 року №  3185/к «Про поновлення» належним виконанням судових рішень у справі №  340/588/20, адже її не поновили на конкретній посаді державної служби. Як можна зрозуміти думку позивачки, такою посадою має бути рівнозначна тій, з якої її звільнили (підкатегорії «Б2» категорії «Б»), натомість пропонована їй посада належить до нижчої підкатегорії - «Б3» категорії «Б», відповідно не є рівнозначна. Позаяк відповідач не виконав постанови  Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20, є підстави для стягнення середнього заробітку відповідно до статті 236 КЗпП України. Період цієї затримки, на переконання позивачки, сягає 23 березня 2022 року - дати звернення до суду з цим позовом - адже до цього часу її не призначили на рівнозначну посаду державної служби Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро). 
Щодо методики розрахунку середнього заробітку, про яку мовить касатор, зауважила, що підхід судів  попередніх інстанцій до цього розрахунку був правильний і відповідає існуючій судовій практиці, зокрема суду касаційної інстанції, з цього питання. 
Стосовно аргументів скаржника про стягнення судом середнього заробітку без уточнення про утримання податків та інших обов`язкових платежів зазначила про те, що це ніяким чином не впливає на обов`язок податкового агента на утримання цих платежів з нарахованої суми. 
Покликання касатора про порушення Закону № 1700-VII в контексті цього спору вважає безпідставними й переконує, що положення цього Закону не перешкоджають виконанню судового рішення щодо її поновлення на рівнозначній посаді державної служби. 
Загалом же ОСОБА_1 вважає, що законним і обґрунтованим є рішення суду першої інстанції, яке суд апеляційної інстанції скасував помилково. 
Релевантні джерела права  
8. Відповідно до частини першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
9. Відповідно до статті 236 КЗпП України у разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
10. Відповідно до пункту 1 Порядку № 100 цей Порядок обчислення середньої заробітної  плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду . 
11. Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. 
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин  використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна  плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається  відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо  працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. 
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за  останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац третій пункту 2). 
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (абзац четвертий пункту 2). 
Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового  періоду (абзац шостий пункту 2). 
Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку (абзац сьомий пункту 2). 
12. Відповідно до абзацу другого пункту 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої  заробітної  плати  за  останні два місяці, крім перелічених  вище  виплат, також не  враховуються виплати за час, протягом якого зберігається  середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і  додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
Відповідно до абзацу третього пункту 4 Порядку № 100 якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу. 
Якщо розрахунок середньої заробітної  плати  обчислюється виходячи  з  посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її  нарахування  здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної  заробітної  плати на кількість місяців розрахункового періоду (абзац п`ятий пункту 4). 
Відповідно до пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається  діленням заробітної плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число  відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. 
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового  окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата  визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна  виплата,  згідно  з  графіком  підприємства, установи, організації (абзац другий пункту 8). 
У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення  середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. 
13. За текстом частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: 3) поновлення на посаді у відносинах публічної служби; .
Відповідно до частини другої статті 372 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.
Висновки Верховного Суду   
14. У касаційні скарзі Міністерство юстиції України порушило питання про те, за якими правилами (нормами) Порядку № 100 треба розраховувати середній заробіток, який відповідно до статті 236 КЗпП України підлягає стягненню за час затримки виконання судового рішення про поновлення на посаді. Вище стисло описано суть позиції відповідача у контексті обставин цієї справи. Тут лише підкреслимо, що спірним, з погляду відповідача, є розмір середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , який суди попередніх інстанцій взяли за основу при обчисленні суми стягнення за затримку виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19  травня 2021 року у справі № 340/588/20, а відтак і спосіб (порядок) розрахунку всієї суми загалом. 
З питанням про середньоденну заробітну плату пов`язується розрахунковий період, а також «подія», з якою пов`язана зазначена виплата (у значенні статті 236 КЗпП України). Такою «подією» відповідач вважає згадане вище судове рішення у справі №  340/588/20, відповідно розрахунковим періодом, на його ж думку, мають бути два місяці, які цьому рішенню передували (березень, квітень 2021  року). 
15. Вивчивши доводи касаційної скарги в аспекті заявлених підстав для касаційного перегляду судових рішень у зіставленні з наведеним нормативним регулюванням колегія суддів, відповідаючи на питання скаржника, виходить передовсім з того, що рішення про поновлення на посаді (роботі) вважається виконаним з дня видання про це [поновлення] наказу. Положення аналогічного змісту містяться у пункті 34 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів». У цій Постанові зазначено також (абзац третій пункту 32), що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному  підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 
16. Не викликає зауважень твердження про те, що після того, як суд ухвалить рішення про поновлення незаконно звільненого працівника, а також стягне на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, обов`язком роботодавця є видати відповідний наказ (про поновлення) і закон передбачає, що таке виконання має бути негайним.
Стаття 236 КЗпП України якраз і стосується ситуації, коли роботодавець зволікає з виконанням судового рішення, відповідно період цього зволікання (затримки) підлягає оплаті середнім заробітком (якщо суд з`ясує, що для цього є підстави). Відмінністю цієї правової ситуації від стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (одночасно з поновленням) є те, що спір виникає у зв`язку з (не)виконанням судового рішення, яким констатовано, що звільнення було неправомірне (відбулося без законної підстави), що спричинило вимушений прогул, який треба компенсувати середнім заробітком. Але як і поновлення працівника, стягнення середнього заробітку за час затримки виконання судового рішення про поновлення має на меті захист порушеного права, яке не відбудеться допоки роботодавець не виконає судового рішення. 
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021  року у справі № 340/588/20 (щодо поновлення), як встановлено у справі, виконана 22 грудня 2021 року (коли Міністерство юстиції України видало наказ від 22  грудня 2021 року №  3185/к «Про поновлення»), тож період з 20 травня 2021 року по 21 грудня 2021  року є періодом затримки виконання цієї постанови, за який позивач має право вимагати стягнення середнього заробітку відповідно до статті 236 КЗпП України.  
17. З уваги на доводи позивачки з цього приводу, викладені у відзиві, варто зауважити, що в рамках цієї справи й тим паче на стадії її касаційного розгляду колегія суддів не може виконувати функцію судового контролю за тим, яким чином виконувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20 (щодо поновлення). Мотиви і причини визначеного судом способу захисту позивачки від неправомірного звільнення (шляхом поновлення «на посаді рівнозначній категорії і кваліфікації Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) з 27 грудня 2019 року») наведені в зазначеній постанові й те, яким чином її виконувати, а також контролювати це виконання, може суд, який ухвалив це рішення. 
Касаційне оскарження судових рішень в цій справі стосується розрахунку середнього заробітку, який підлягає стягненню відповідно до статті 236 КЗпП України, що й визначає - в розумінні статті 341 КАС України - межі перегляду та повноваження суду касаційної інстанції. Встановлені у справі факти видання Міністерством юстиції України наказу від 22 грудня 2021 року № 3185/к «Про поновлення» та пропонування позивачці керівної посади («рівнозначній категорії і кваліфікації») для призначення колегія суддів розглядає у цій справі суто як обставину, яка вказує на відсутність затримки (зволікання) з виконанням судового рішення №  340/588/20, з якою у статті 236 КЗпП України пов`язане стягнення середнього заробітку, та, відповідно, визначає період стягнення. 
18. На думку колегії суддів, відповідач помилково вважає судове рішення про поновлення як «подію», яка визначає/змінює розрахунковий період, за яким обчислюється середня заробітна плата, яка підлягає стягненню відповідно до статті 236 КЗпП України. Такою «подією» є дата неправомірного звільнення й залишатиметься нею протягом усього часу затримки (зволікання) з виконанням судового рішення про поновлення. 
Зауважимо також, що березень і квітень 2021 року, про які мовить відповідач в касаційній скарзі, були місяцями, які, за встановлених в цій справі обставин, охоплювалися періодом вимушеного прогулу ( ОСОБА_1 ), який підлягає компенсації середнім заробітком відповідно до постанови Верховного Суду від 9  грудня 2021 року у справі №  340/588/20. Зокрема, у резолютивній частині цієї постанови (пункт 2) написано: «Змінити резолютивну частину постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі № 340/588/20, виклавши абзац шостий у такій редакції: «Стягнути з Південно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.  Дніпро) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 27  грудня 2019 року по 19 травня 2021 року в розмірі 589978,06 грн , що визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів».
Колегія суддів вважає, що період вимушеного прогулу внаслідок звільнення без законної підстави, хай і частково (два місяці), не може бути розрахунковим періодом, за яким може визначатися сума середнього заробітку, який підлягає стягненню за період затримки виконання судового рішення про поновлення. У позивачки не було  розрахункового періоду до ухвалення судового рішення про її поновлення, тому що її неправомірно, як встановив суд, звільнили, що й зумовило вимушений прогул. Тобто березень і квітень 2021 року, за який передбачено стягнення середнього заробітку згідно із постановою Верховного Суду від 9 грудня 2021 року у справі №  340/588/20, не може бути розрахунковим періодом, за яким обчислюватиметься сума середнього заробітку за період з 20 травня 2021 року по 21 грудня 2021  року. Положення абзаців третього, четвертого, шостого, сьомого пункту 2 Порядку № 100, а відтак і абзаців третього-п`ятого пункту 4 цього Порядку (тобто коли у працівника відсутній розрахунковий період, у зв`язку з чим використовується посадовий (місячний) оклад), до яких апелює відповідач, стосуються інакших правових ситуацій, які не можуть уподібнюватися вимушеному прогулу, спричиненим звільненням працівника без законної підстави. 
19. З уваги на наведене колегія суддів вважає, що: 
- середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, стягнення якого передбачено статтею 236 КЗпП України, має обчислюватися виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абзац третій пункту 2 Порядку № 100);
- для цілей застосування статті 236 КЗпП України (в аспекті порушених в касаційній скарзі питань) подією, з якою пов`язується визначення розрахункової величини для відповідної виплати, є звільнення працівника, яке суд, який його поновив, визнав таким, що відбулося без законної підстави (є неправомірне), відтак визначив період вимушеного прогулу і суму середнього заробітку для стягнення (відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України); 
- застосування положень абзаців третього, четвертого, сьомого пункту 2 у поєднані з абзацами третім, п`ятим пункту 4 Порядку №  100 для обчислення середнього заробітку можливе тоді, коли у працівника відсутній розрахунковий період (перед подією, з якою пов`язана його виплата, якою в контексті цієї справи є звільнення без законної підстави). Проте період вимушеного прогулу, який є наслідком видання неправомірного наказу про звільнення (що встановлено судовим рішенням), не може трактуватися як відсутність розрахункового періоду (у значенні абзаців шостого, сьомого пункту 2 Порядку № 100), відтак і визначати правила обчислення середньої заробітної плати, яка підлягає стягненню на підставі статті 236 КЗпП України; розрахунковим періодом, за яким обчислюється середня заробітна плата - для застосування статті 236 КЗпП України - є останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбулося (неправомірне) звільнення, а не ухвалення судового рішення про поновлення. 
За описаних обставин справи і нормативного регулювання спірних відносин суди попередніх інстанцій, на думку колегії суддів, правильно застосували положення статті 236 КЗпП України та положення пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку, який підлягає стягненню за час затримки виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №  340/588/20 (щодо поновлення), використавши для цього середньоденну заробітну плату позивачки, яка була розрахована на основі виплат за два останні місяці перед місяцем, в якому відбулося її звільнення. 
Покликання судів попередніх інстанцій на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19  травня 2021 року у справі № 340/588/20 в цьому контексті пов`язане з тим, що цей суд визначив і застосував цю величину при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тож суди попередніх інстанцій вважали за можливе використати її й для обчислення середнього заробітку відповідно статті 236 КЗпП України. Треба зауважити, що відповідач не погоджувався з цією сумою тому, що її визначено не за правилами абзаців третього, четвертого, сьомого пункту 2 розділу ІІ у поєднанні з положеннями абзаців третього, п`ятого пункту 4 розділу ІІІ Порядку №  100 і з цього приводу колегія суддів вище вже навела свої міркування. 
20. Щодо доводів Міністерства юстиції України про можливе порушення статті 25 Закону № 1700-VII під час виконання судового рішення щодо поновлення ОСОБА_1 , а також щодо права на працю останньої, якого відповідач, за текстом касаційної скарги, її не позбавляв, колегія суддів зазначає таке. 
Слушними є доводи відповідача про те, що проходження державної служби, зокрема поновлення на посаді державної служби, має свої особливості, зумовлені нормативним регулюванням цих правовідносин, на яке треба зважати також і при виконанні судових рішень про поновлення. Проте окреслені вище питання  стосуються обставин справи № 340/588/20 та виконання судового рішення у тій справі, втручатися у які, роз`яснюючи те судове рішення і висловлюватися щодо способів його виконання, колегія суддів - в межах цієї справи і цього касаційного провадження - не може. 
Єдине що, з погляду колегію суддів, варто зауважити, то це те, що перебування на державній службі в іншому органі не позбавляє позивачку права оспорювати правомірність свого звільнення, відповідно не виключає ймовірності настання правових наслідків (тут - для Міністерства юстиції України), пов`язаних з невиконанням судового рішення про її поновлення. Так само перебування позивачки на державній службі в іншому державному органі на час ухвалення такого судового рішення не звільняє відповідача від «відповідальності» за неправомірне звільнення, а також від обов`язку виконати судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно. 
21. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
За частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Не може бути скасовано правильне по суті і законне судове рішення з мотивів порушення судом норм процесуального права, якщо це не призвело і не могло призвести до неправильного вирішення справи.
22. Переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів вважає, що в обсязі встановлених фактичних обставин справи висновки судів першої і апеляційної інстанцій є правильними, ухвалені з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідно підстав для втручання в цій судові рішення немає.  
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Міністерства юстиції України залишити без задоволення. 
2.          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 30 червня 2022  року в нескасованій частині і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 2 листопада 2022 року у справі № 340/1916/22 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    С. А. Уханенко