Справа № 930/2858/21
Провадження № 22-ц/801/34/2023
Категорія: 80
Головуючий у суді 1-ї інстанції Войницька Т. Є.
Доповідач:Войтко Ю. Б.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року	  	м. Вінниця	

       Вінницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справ:
головуючого (судді-доповідача) Войтка Ю. Б.,
суддів Стадника І. М., Матківської М. В., 
з участю секретаря судового засідання: Обертун Н. М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду № 2 апеляційну скаргу Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради на рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Войницької Т. Є. в залі суду в місті Немирові Вінницької області, повний текст якого складено 17 червня 2022 року, 
у цивільній справі № 930/2858/21 за позовом ОСОБА_1 до Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

встановив:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що 24 жовтня 2021 року повідомленням б/н вона була попереджена про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. В подальшому, на протязі тижня у неї неодноразово вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом Sars-CoV-2, чим грубо порушували її конституційне право на повноцінну роботу.
08 листопада 2021 року директором Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області Пшетюк Л. Ю. видано наказ №18 від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 , яким відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року «№1645-ІІІ, наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04.10.2021 року №2153, п. 41-6 Постанови КМ України від 09.12.2020 року №1236, ОСОБА_1 , вихователя ЗДО «Віночок», відсторонено від роботи з 09 листопада 2021 року, на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Вважає, що наказ про відсторонення її від роботи є незаконним і таким, що не відповідає чинному законодавству та грубо порушує її трудові права, оскільки відсторонення працівника від роботи можливе лише з підстав, визначених ст. 46 КЗпП України, проте такої підстави відсторонення, як відмова виконувати розпорядження державного органу, положеннями ст. 46 КЗпП України не передбачено, так само, як і Наказом МОЗ України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», яким керувався відповідач, обґрунтовуючи повідомлення про відсторонення її від посади.
Звертає увагу, що з метою дотримання норм статті 32 КЗпП України повідомлення позивача про зміну істотних умов праці мало відбутися не пізніше ніж за два місяці від відсторонення від роботи, але її було повідомлено тільки 24.10.2021 року, а відсторонено 09.11.2021 року, що є також грубим порушенням законодавства про працю.
У зв`язку із наведеним, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ №18 від 08.11.2021 Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », стягнути з Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по день допущення до роботи, а також судові витрати і витрати на правову допомогу.
Ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 11 березня 2022 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - відділ освіти Брацлавської селищної ради.
Рішенням Немирівського районного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ №18 від 08.11.2021 Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09 листопада 2021 року по день допущення до роботи.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що право позивачки на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 08.11.2021 №18 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи по день фактичного допущення до роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи.
18 серпня 2022 року Немирівським районним судом Вінницької області ухвалено додаткове рішення, яким стягнуто з Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області на користь ОСОБА_1 витрати за надання правничої допомоги у розмірі 5 000 гривень.
Не погодившись з рішенням Немирівського районного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року, відповідач Бугаківський заклад дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради 16 вересня 2022 року подав апеляційну скаргу, оскільки вважає його незаконним, необґрунтованим, таким, що порушує норми процесуального та матеріального права, просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що суд не взяв до уваги, що відповідно до пункту 3 Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 № 2153, обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності. Позивачка відсторонена від роботи з урахування вимог пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року. Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Отже вважає, що відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати (навіть за відсутності письмового лікарського підтвердження про відмові від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби) - є, на думку скаржника, законним та обґрунтованим.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 07 жовтня 2022 року після усунення відповідачем недоліків апеляційної скарги у цій справі відкрито апеляційне провадження.
01 листопада 2022 року надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому представник позивачки ОСОБА_1 – адвокат Пересоляк О. С. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а судове рішення - без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення. Зокрема зазначив, що  правильними є висновки суду щодо необов`язкової вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19. При цьому, суд правильно встановив, що законні підстави для відсторонення позивачки від роботи відсутні. Як недотриманий і встановлений законом порядок відсторонення позивачки від роботи у випадку відмови (ухилення) від вакцинації. Отже суд надав правильну оцінку порушенню (обмеженню) конституційного права на працю позивачки, яке передбачено ст. 43 Основного Закону України.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 15 листопада 2022 року провадження у цій справі зупинене до закінчення перегляду в касаційному порядку Верховним Судом справи № 130/3548/21.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 27 лютого 2023 року провадження у справі поновлене, розгляд справи призначено о 10 год. 20 хв. 14 березня 2023 року.
У судовому засіданні представник позивачки ОСОБА_1 - адвокат Пересоляк О. С. заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлялись належним чином, про що у справі містяться відповідні докази.
Відповідно до положень статті 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивачки ОСОБА_1 - адвоката Пересоляка О. С., дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення суду першої інстанції не відповідає вказаним вимогам.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 працює вихователем у Бугаківському закладі дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради, її зарплата з травня по жовтень 2021 року склала 54 356,13 гр., що підтверджується довідкою зазначеного вище закладу №91 від 17.11.2021.
Згідно з повідомленням від 24.10.2021 року ОСОБА_1 , яке вона отримала від закладу дошкільної освіти «Віночок» за пидписом Директора Л. Ю. Пшетюк, її було повідомлено, що з листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 обов`язкове для працівників освіти. При цьому вказано, що на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 просять надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595. Зазначено, що якщо позивач не надасть один із таких документів, її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2020 року №1645-ІІІ. Також позивачку інформовано, що період відсторонення від роботи без збереження заробітної плати не увійде до страхового стажу для призначення пенсії та оплати тимчасової непрацездатності, адже за цей період роботодавець не сплачуватиме за позивача страховий внесок. Період відсторонення без збереження зарплати не увійде й до стажу, що надає право на щорічну відпустку (ст. 9 Закону України «Про відпустки від 15.11.1996 №504/96-ВР).
З наказу директора Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» від 08 листопада 2021 року встановлено, що ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 09 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою для відсторонення вказано повідомлення про обов`язкове щеплення проти COVID-19.
З копією наказу 09.11.2021 ОСОБА_1 була ознайомлена, про що свідчить її особистий підпис з відміткою «зі змістом не згодна».
ОСОБА_1 вважала вказаний наказ незаконним і таким, що порушує її трудові права. Позов мотивувала тим, що відсутні передбачені законом підстави для відсторонення позивача, оскільки вакцинуватись чи ні вирішує сам пацієнт, адже це його право, а не обов`язок.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачем не надано достатніх належних та допустимих доказів того, що роботодавцем при відстороненні позивачки від роботи у зв`язку із відсутністю у неї щеплення проти COVID-19 дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження, а також вимог ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» щодо не допуску позивача від роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.
Місцевим судом також було зазначено, що відповідач виніс оскаржуваний наказ про відсторонення на підставі одного лише повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, яке саме по собі не створює жодних юридичних наслідків та не засвідчує юридичного факту відмови чи ухилення позивачки від обов`язкового профілактичного щеплення, а також факту ненадання нею медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.
Вирішуючи вказаний спір суд першої інстанції дійшов висновку, що право позивачки на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання незаконного наказу від 08.11.2021 №18 про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати, а тому в даному випадку ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи по день фактичного допущення до роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день фактичного допущення до роботи, отже вимога ОСОБА_1 в цій частині підлягає задоволенню.
Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком.
Щодо визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи колегія суддів звертає увагу на таке.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша статті 43 Конституції України). За змістом частини другої цієї статті держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом (частина четверта вказаної статті).
У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.
До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.
Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.
Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.
Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.
Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності; 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади; 5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів; 6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити: 1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153; 2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.
Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.
Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).
Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.
Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.
Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.
Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.
Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року в праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).
Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.
Велика Палата Верховного Суду у вказаній постанові від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як: 
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
У справі, що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилалася на те, що її відсторонення від роботи з 09 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує її право на працю.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 працює вихователем у Бугаківському закладі дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради, її зарплата з травня по жовтень 2021 року склала 54 356,13 гр., що підтверджується довідкою зазначеного вище закладу №91 від 17.11.2021.
Зважаючи на вищенаведене, апеляційний суд констатує, що форма організації праці позивача позбавляє її можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП України) чи надомно (стаття 60-1 КЗпП України), оскільки позивач працює вихователем у Бугаківському закладі дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради, що передбачає необхідність соціальних контактів працівника на робочому місці.
Отже, враховуючи вищенаведене, умови праці позивача передбачають об`єктивну необхідність під час їхнього виконання особистого контакту безпосередньо з дітьми дошкільного віку так і працівниками вказаного закладу освіти, що може збільшувати вірогідність зараження COVID-19, та зможе спричинити поширення коронавірусної інфекції як серед малолітніх дітей так і працівників цього закладу.
До подібного висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 01 березня 2023 року в справі № 751/8696/21 (провадження № 61-7240св22). 
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 було ознайомлено із тим, що у випадку не проходження останньою вакцинації або не надання документів, які свідчать про протипоказання до вакцинації, її буде відсторонено від роботи.
З копією наказу ОСОБА_1 була ознайомлена 09.11.2021, про що свідчить її особистий підпис з відміткою «зі змістом не згодна».
ОСОБА_1 ухилилася від вакцинації, доказів того, що вона мала певні протипоказання до вакцинації не надавала, а тому відповідач по справі, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення ОСОБА_1 від виконання нею своїх посадових обов`язків.
Апеляційним судом враховано, що держава, встановивши відсторонення працівника від виконання обов`язків, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших працівників. Право позивачки на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки вона відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.
Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд керується наступним.
Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов`язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати. Доказів того, що трудовим договором було передбачено інші умови, суду надано не було.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів, викладених в апеляційній скарзі, та неправильність висновків суду першої інстанції.
Згідно із частинами першою та другою статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Зі скасуванням рішення суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає скасуванню додаткове рішення по задоволенню заяви позивачки про стягнення витрат за надання правничої допомоги.
Апеляційним судом встановлені підстави, передбачені частинами першою та другою статті 376 ЦПК України, для скасування рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року та додаткового рішення цього ж суду від 18 серпня 2022 року, повністю та ухвалення нового судового рішення, яким згідно із вищезазначеними висновками апеляційного суду у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 необхідно відмовити.
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, а позивач звільнена за законом від сплати судового збору, відповідачу згідно з частиною сьомою статті 141 ЦПК України необхідно компенсувати за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, сплачений ним за подання апеляційної скарги на рішення суду судовий збір в сумі 2 724,00 грн.
Керуючись ст. 367, 369, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд , 

постановив:
Апеляційну скаргу Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради задовольнити.
Рішення Немирівського районного суду Вінницької області від 08 червня 2022 року та додаткове рішення цього ж суду від 18 серпня 2022 року скасувати та ухвалити нове рішення.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Бугаківського закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради Вінницької області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу – відмовити.
Компенсувати Бугаківському закладу дошкільної освіти «Віночок» Брацлавської селищної ради (код ЄДРПОУ – 39548054) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, сплачений ним за подання апеляційної скарги на рішення суду судовий збір в сумі 2 724,00 грн. (дві тисячі сімсот двадцять чотири гривні 00 копійок).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст постанови складено 20 березня 2023 року.

Головуючий                                                          Ю. Б. Войтко

Судді:                                                   І. М. Стадник

                                                 М. В. Матківська