Постанова 
Іменем України 
09 березня 2023 року
м. Київ
справа № 638/9090/16-к
провадження № 51-4863 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                            ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
захисника                                                  ОСОБА_6 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                     № 12016220480000610, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Губарівка Богодухівського району Харківської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,  
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого                     ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дзержинського районного суду міста Харкова від 08 листопада 2018 року  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років кожного, без конфіскації майна.
Цим же вироком застосовано до ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши їх під варту в залі суду.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів і заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони, вступивши у злочинну змову, 30 січня 2016 року приблизно о 05:00, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_3 , таємно, з корисливим мотивом незаконно заволоділи легковим автомобілем «ВМW» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , номер шасі НОМЕР_2 . Так, дочекавшись, коли в дворі вищевказаного будинку вимкнеться нічне освітлення, скориставшись тим, що за їхніми діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_8 розбив заднє праве скло та проник до вказаного автомобіля, яким на законних підставах володіє ОСОБА_10 , зламав блокування керма, приєднав мотузкою цей автомобіль до автомобіля, на якому обвинувачені прибули на місце вчинення злочину, а саме «ВМW», чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , а ОСОБА_7 в цей час згідно відведеної йому злочинної ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою на предмет відсутності сторонніх осіб, які можуть бути свідками вчинення злочину.
Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи за кермом автомобіля «ВМW» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , разом з ОСОБА_7 , який перебував за кермом автомобіля «ВМW» червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з місця скоєння злочину зникли, обернувши цей автомобіль на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, 8 лютого 2016 року приблизно о 02:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за аналогічних обставин, знаходячись у дворі будинку № 39, на просп. Науки у м. Харкові, таємно, незаконно заволоділи легковим автомобілем «ВМW», реєстраційний номер НОМЕР_4 , номер шасі НОМЕР_5 , яким на законних підставах володів ОСОБА_11 . Так, ОСОБА_8 розбив вікно водійських дверцят та проник до вказаного автомобілю, ОСОБА_7 згідно відведеної злочинної ролі, спостерігав за навколишньою обстановкою на предмет відсутності сторонніх осіб, зламавши замок запалення запустив двигун вказаного автомобілю. Після цього, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем «ВМW», сірого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_4 , разом з ОСОБА_7 , який супроводжував його попереду на автомобілі «ВМW» чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 , з місця скоєння злочину зникли, обернувши викрадений автомобіль на свою користь, розпорядившись ним на свій власний розсуд.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 02 липня 2019 року апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу прокурора, а скаргу захисників задовольнив, пом`якшив призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 289 КК до 5 років кожному без конфіскації майна та на підставі ст. 75 КК звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та поклав на них обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Постановою Верховного Суду  від 16 червня 2020 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково. Ухвалу Харківського апеляційного суду від 02 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи рішення, Верховний Суд вказав, що апеляційний суд в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до тяжких, конкретні обставини їх скоєння, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і спосіб вчиненого та посткримінальну поведінку засуджених. За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що застосування у даному випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідає принципам законності та справедливості, а тому звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від призначеного апеляційним судом покарання на підставі ст. 75 КК України та встановлення іспитового строку є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
При новому апеляційному розгляді ухвалою Харківського апеляційного суду від                      10 лютого 2022 року вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 листопада 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено.
Пом`якшено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08.11.2018 року по 02.07.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційному порядку судові рішення щодо засудженого ОСОБА_8 не оскаржуються. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 вважає, що судові рішення постановлені у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що призначене апеляційним судом під час нового розгляду покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, не враховано ступінь тяжкості злочину, те, що завдані збитки потерпілим відшкодовані, цивільний позов не заявлявся, посткримінальну поведінку засудженого, дані про особу винного.                                               
Вказує на порушення вимог ч. 4 ст. 405 КПК України, оскільки апеляційний розгляд проведений без участі захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого, яких до суду не викликали, а справа була призначена на іншу дату. Про постановлену ухвалу після смерті адвоката ОСОБА_12 інший захисник - адвокат ОСОБА_9 і засуджений ОСОБА_7 тривалий час не знали.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги сторони захисту, судові рішення просила залишити без зміни.
Мотиви Суду
Як передбачено ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
За приписами ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 10 лютого 2022 року апеляційний суд розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8  без участі останніх. 
Відповідно до ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу. Частиною 4 цієї норми передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Приписи статей 342, 345, 405 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.
Тобто закон вимагає від суду апеляційної інстанції з`ясувати причини неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження та вирішити питання про можливість продовження розгляду без учасників, які не з`явилися в судове засідання, або про відкладення судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_12 , кожен окремо, подали до суду апеляційної інстанції клопотання про відкладення судового засідання, яке було призначено на                                   14 год. 00 хв. 10 лютого 2022 року, у зв`язку із хворобою, просили судовий розгляд за їхньої відсутності не проводити. 
З технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове засідання, яке відбулося 10 лютого 2022 року, та з ухвали апеляційного суду вбачається, що колегія суддів, заслухавши думку прокурора, та враховуючи, що адвокатом ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_7 були неодноразово заявлені клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з їх хворобою, а саме: 13.04.2021, 25.05.2021, 02.12.2021, а підтверджуючих даних до суду жодного разу не надано, визнала причину їх неявки не поважною. Окрім цього, враховуючи відсутність питання про погіршення стану обвинувачених та тривалий строк розгляду даної справи, колегія суддів вважала за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутністю обвинувачених та їх захисника.
Однак, колегія суддів касаційного суду із таким рішенням суду апеляційної інстанції не погоджується й уважає його таким, що порушило право сторони захисту на участь в судовому засіданні під час апеляційного провадження та представлення своєї позиції відповідно до ст. 42 КПК України. 
За таких обставин ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню на підставі  п. 1  ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, провести апеляційний розгляд  із дотриманням прав обвинуваченого, зокрема права на захист.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Враховуючи те, що вироком місцевого суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Харківського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо ОСОБА_8 також підлягає скасуванню.
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а справа - призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції, інші доводи касаційної скарги захисника не перевіряються, а тому цю скаргу слід задовольнити частково.
При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вказані порушення закону та прийняти обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, вмотивувавши свої висновки.
За положеннями п. 3 ч. 1 ст. 442 КПК України постанова Верховного Суду має містити рішення щодо запобіжного заходу.
Згідно з ч. 3 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ухвала апеляційного суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції і матеріали провадження не місять даних про затримання  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в порядку виконання вироку, то питання обрання запобіжного заходу судом касаційної інстанції також не вирішується.
Керуючись ст. ст.  433, 434, 436, 438, 441, 442КПК України, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст.  433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_13                                     ОСОБА_3