Справа № 461/8466/19                                Головуючий у 1 інстанції: Радченко В.Є. 
Провадження № 22-ц/811/1811/22
Провадження № 22-ц/811/1812/22                         Доповідач в 2-й інстанції: Цяцяк Р. П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

       23 січня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

               головуючого – судді Цяцяка Р.П., 
               суддів Ванівського О.М. та Шеремети Н.О.,
за участю: секретаря Назар Х.Б.;
адвоката Сідловської І.Ю. 
– представника позивачки ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Рудницького Юлія Ігоровича, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс», на рішення Галицького районного суду міста Львова від 20 червня 2022 року та додаткове рішення Галицького районного суду міста Львова від 28 червня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року ОСОБА_2  звернулася до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Львів», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, приватного натаріуса Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христини Миколаївни, приватного виконавця виконавчого округу Львівської області Білецького Ігоря Мироновича та Товариства з обмеженою відповідальністю «Домусгруп», про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що 23.02.2017 року між Публічним акціонерним товариством «Акціонерно-комерційний банк «Львів» (в подальшому – «Банк») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Домусгруп» («Позичальник») укладено генеральний договір кредитної лінії №12/К/17 (в подпальшому – «Кредитний договір»), відповідно до п.1.1. якого Банк зобов`язується відкрити Позичальнику відкличну не відновлювальну Кредитну лінію з максимальним лімітом заборгованості в межах якої надавати йому кредити у розмірі та на умовах обумовлених цим Кредитним договором та Додатковими Договорами до нього, а Позичальник зобов`язується повернути кредити, сплатити проценти та комісії за користування ними, а також сплатити інші платежі, передбачені цим Кредитним договором. 24.02.2017 року між Банком та позивачкою було укладено Договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Пауком Андрієм Ярославовичем, зареєстрований в реєстрі за № 384 (в подальшому – «Договір іпотеки»).
30.09.2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М. вчинено виконавчий напис №2840 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 . 
Приватним виконавцем виконавчого округу Львівської області Білецьким І.М.:
-        07.10.2019 року – винесено постанови про відкриття виконавчого провадження №60252571 та про арешт майна боржника у ВП № 60252571; 
-        09.10.2019 року – винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні ВП №60252571; 
-        17.10.2019 року - скеровано до Львівської філії державного підприємства «СЕТАМ» пакет документів разом з заявкою на реалізацію вищезгаданої квартири з електронних торгів.
23.10.2019 року на вебсайті ДП «СЕТАМ» опубліковано інформаційне повідомлення про електронні торги - номер лоту 383563; характеристика лоту - двокімнатна квартира АДРЕСА_1 загальною площею 28.4 кв.м., житловою площею 18.4 кв.м.; дата проведення аукціону: 22 листопада 2019 року. 
Позивачка вважає, що виконавчий напис № 2840 вiд 30.09.2019 року вчинений всупереч вимогам чинного законодавства України: з огляду на відсутність безспірності заборгованості боржника та з огляду на вiдповiднiсть суми заборгованості боржника, вказаній у виконавчому написі, дійсному розміру заборгованості, що є підставою для визнання вказаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню (том1, а.с. 2-6).

17 травня 2022 року протокольною ухвалою суду було задоволено Заяву представника позивачки про залучення до участі у справі правонаступника відповідача та до участі у розгляді справи в якості правонаступника відповідача, Публічного акціонерного товариства «Акціонерно-комерційний банк «Львів», було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс» (том 2, а.с. 92-93, 97).

Рішенням Галицького районного суду міста Львова від 20 червня 2022 року позов задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис вчинений 30.09.2019 року приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Христиною Миколаївною, зареєстрований в реєстрі за № 2840, про звернення стягнення на нерухоме майно зі всіма його приналежностями, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , що складається з двох кімнат житловою площею 18.4 кв.м. та кухні, загальною площею 28,4 кв.м., до квартири належить комора в підвалі площею 7,5 кв.м., реєстраційний номер майна: 35996067, яке належить Іпотекодавцю-Майновому поручителю ОСОБА_1 .
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Прайм Альянс» на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у розмірі 768,40 грн. (том 2, а.с. 192-197).
Додатковим рішенням Галицького районного суду міста Львова від 28 червня 2022 року стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФК «Прайм Альянс» на користь ОСОБА_1 23 000 грн. судових витрат (том 2, а.с. 231-234).

Вищезгадані рішення оскаржив представник ТзОВ «ФК «Прайм Альянс».
Апелянт просить оскаржувані рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, покликаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та на порушення норм процесуального і неправильне застосування норм матеріального права.
Вважає помилковим висновок суду про те, що заборгованість позивачки перед відповідачем не є безспірною, оскільки позивачкою, як боржником, не було оскаржено виставлену до неї вимогу у судовому порядку та не було виставлено відповідні заперечення кредитору.
Судові витрати, стягненні додатковим рішенням суду, вважає неспівмірними «реальній правовій допомозі, наданій Позивачу» (том 2, а.с. 236-242).

Представник ТзОВ «ФК «Прайм Альянс» (апелянта) в судовому засіданні 21.11.2022 року дав свої пояснення на підтримання доводів апеляційної скарги (том 3, а.с. 35-36).
В подальшому, будучи належним чином повідомленим про час і місце продовження апеляційного розгляду справи (том 3, а.с. 37, 53, 59, 66, 73), представник апелянта в судові засідання 12.12.2022 року та 23.01.2023 року не з`явився і про причини такої неявки суд не повідомив.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта на підтримання доводів апеляційної скарги (21.11.2022 року) та заперечення цих доводів зі сторони представника позивачки, перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). 
Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. 
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України «Про нотаріат»).
Як вбачається з вищенаведеного, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається у спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.
Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Вищенаведена правова позиція знайшла своє відображення у постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 року у справі № 645/1979/15-ц (том 3, а.с. 77-79), а відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного рішення, задоволення позовних вимог суд мотивував тим, що суду не надано доказів того, що при здійсненні виконавчого напису нотаріусом було проведено перевірку та встановлення безспірності боргу, а відтак відомості, які б свідчили про відсутність спору щодо заборгованості, відсутні. Крім цього, відповідачем, а також третіми особами не було представлено суду доказів на підтвердження факту направлення вимоги або повідомлення стягувача про наявність заборгованості.
В матеріалах справи є наявним Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи на звернення адвоката І.Ю. Сідловської, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , від 15.06.2022 року № 12, згідно якого розрахунок заборгованості за Генеральним договором кредитної лінії № 12/К/17 від 23.02.2017 року за період з 01.01.2018 року по 09.09.2019 року включно, наданий АТ АКБ «Львів» приватному нотаріусу Львівського міського нотаріального округу Барбуляк Х.М., на підставі якого 30.09.2019 року було вчинено виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за №2840, не відповідає умовам Генерального договору кредитної лінії № 12/К/17 від 23.02.2017 року та додатковим угодам до нього: зокрема – існує переплата по пені в розмірі 8 282 грн. 96 грн. (том 2, а.с. 123-164). В той же час, згідно згаданого виконавчого напису підлягають задоволенню вимоги ПАТ АКБ «Львів» «по нарахованій та не сплаченій пені» на загальну суму 149 326 грн. 66 коп. (54 752 грн. 91 коп. + 94 573 грн. 75 коп.) (том 2, а.с. 18).
Однак, апеляційна скарга не містить доводів, які б спростовували вищенаведені висновки: як експерта, так і суду першої інстанції. 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позов ОСОБА_2 та визнав виконавчий напис приватного нотаріуса Барбуляк Х.М. про звернення стягнення на предмет іпотеки таким, що не підлягає виконанню, а тому оскаржуване рішення суду від 20 червня 2022 року підлягає залишенню без змін.

ЦПК України встановлено, що: 
-        витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частини 1-3 статті 137);
-        розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
       1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
       2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (частина 4 статті 137);
-        суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (частина 5 статті 137);
-        обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина 6 статті 137). 

Для отримання відшкодування витрат на правову допомогу слід довести: факт і тривалість надання цієї правової допомоги; факт надання допомоги адвокатом або іншим фахівцем у галузі права; факт оплати правової допомоги (або обов`язку такої оплати; п.1 ч.2 статті 137 ЦПК).

Системний аналіз наведених вище норм законодавства дозволяє зробити наступні висновки:
(1) Договір про надання правової допомоги є підставою для надання адвокатських послуг та, зазвичай, укладається в письмовій формі (виключення щодо останнього наведені в частині 2 статті 27 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність»);
(2) За своєю правовою природою договір про надання правової допомоги є договором про надання послуг;
(3) Як будь-який договір про надання послуг, договір про надання правової допомоги може бути оплатним або безоплатним. Ціна в договорі про надання правової допомоги встановлюється сторонами шляхом зазначення розміру та порядку обчислення адвокатського гонорару;
(4) адвокатський гонорар може існувати в двох формах – фіксований розмір та погодинна оплата. Вказані форми відрізняються порядком обчислення – при зазначенні фіксованого розміру для виплати адвокатського гонорару не обчислюється фактична кількість часу, витраченого адвокатом при наданні послуг клієнту, і навпаки, підставою для виплату гонорару, який зазначено як погодинну оплату, є кількість годин помножена на вартість такої години того чи іншого адвоката в залежності від його кваліфікації, досвіду, складності справи та інших критеріїв;
(5) адвокатський гонорар (ціна договору про надання правової допомоги) зазначається сторонами як одна із умов договору при його укладенні. Вказане передбачено як приписами цивільного права, так і Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;
Тобто, визначаючи розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації гонорару адвоката іншою стороною, суди мають виходити з встановленого у самому договорі розміру та/або порядку обчислення таких витрат, що узгоджується з приписами статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність".
У позовній заяві зазначено, що позивачка претендує на відшкодування судових витрат, які вона вже понесла у зв`язку з розглядом даної справи в суді, зокрема – і витрат на правову допомогу (на момент подання позову – у розмірі 5 000 грн.), та наведено розрахунок цих витрат, а також долучено ордер адвоката.
В той же час, сторона відповідача жодних клопотань про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, або заяв про неспівмірність цих витрат до суду не подавала.
Після ухвалення судом 20 червня 2022 року рішення по даній справі представником позивачки 24 червня 2022 року було подано до суду Заяву про відшкодування судових витрат, в тому числі на правничу (правову допомогу), з детальним описом робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом та з доказами (зокрема) надіслання копії цієї заяви з приєднаними до неї документами іншим учасникам справи, в тому числі – і ТзОВ «ФК «Прайм Альянс» (том 2, а.с. 198-227).
ТзОВ «ФК «Прайм Альянс» (апелянт)жодних своїх заперечень на вищезгадану Заяву представника позивачки про відшкодування судових витрат до суду не подало, так само, як не подало клопотань про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, або заяв про неспівмірність цих витрат, що, відповідно до приписів частини п`ятої статті 137 ЦПК України, унеможливило вирішення судом з власної ініціативи питання про зменшення суми судових витрат, в тому числі – і на правову допомогу. 
Вищенаведена правова позиція знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду від 08 грудня 2021 року у справі № 454/3919/18 і відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України також підлягає врахуванню до спірних правовідносин.
За вищенаведених обставин в їх сукупності колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для скасування чи зміни також і додаткового рішення від 28 червня 2022 року про стягнення з ТзОВ «ФК «Прайм Альянс»на користь позивачки судових витрат.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 п.1, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ 

П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу Рудницького Юлія Ігоровича, представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Прайм Альянс», залишити без задоволення, а рішення Галицького районного суду міста Львова від 20 червня 2022 року та додаткове рішення Галицького районного суду міста Львова від 28 червня 2022 року- без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повну постанову складено 26 січня 2023 року.

       Головуючий:                                                Цяцяк Р.П.

       Судді:                                                                Ванівський О.М.

                                                                       Шеремета Н.О.