ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року
м. Хмельницький

Справа № 2218/25821/2012
Провадження № 22-ц/4820/347/23
Хмельницький апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Костенка А.М. ( суддя-доповідач), Спірідонової Т.В., Талалай О.І.,
секретар судового засідання Кошельник В.М.
з участю: представника заявника та представника Хмельницького відділу державної виконавчої служби
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 2218/25821/2012 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року в складі судді Продана Б.Г. у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування постанов, зобов`язання вчинити дії.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, ознайомившись з апеляційною скаргою, суд
в с т а н о в и в :
У жовтня 2022 року представник ОСОБА_1 – адвокат Савченко О.В. звернулась до суду зі скаргою на дії державного виконавця, в якій просила:
-поновити ОСОБА_1 строк на подання скарги про визнання протиправними та скасування постанов, зобов`язання вчинити дії;
-визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Маги А.В. про закінчення виконавчого провадження № 42089698 від 21 вересня 2022 року;
-зобов`язати головного державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Магу А.В. винести постанову про закінчення виконавчого провадження № 42089698 на підставі п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження»;
-визнати протиправною та скасувати постанову головного державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Маги А.В. про стягнення з боржника виконавчого збору від 04 червня 2015 року в рамках виконавчого провадження № 42089698.
При цьому представник заявника вказувала, що 24 квітня 2013 року рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в цивільній справі № 2218/25821/2012, ухвалено рішення, яким стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку, на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованість по кредитному договору в розмірі 83577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29 жовтня 2012 року 667782 грн 14 коп, звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 01 листопада 2007 року, який посвідчено державним нотаріусом Першої Хмельницької державної нотаріальної контори Нагорною Т.В. та зареєстровано в реєстрі № 4265, на житловий будинок з надвірними будівлями, що знаходиться у АДРЕСА_1 і належить на праві власності ОСОБА_1 , встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження. Кошти отримані від реалізацій предмету іпотеки направлено на погашення заборгованості ОСОБА_1 , що виникла з кредитного договору № 014/1721/18/06189 від 01.11.2007 року в сумі неповернутого кредиту в розмірі 83577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29.10.2012 року 667782 грн 14 коп.
18 грудня 2020 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду замінено сторону стягувача на його правонаступника ТОВ «Спектрум Ессетс».
Примусове виконання вказаного рішення суду здійснювалося Хмельницьким відділом ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) відповідно до виконавчого провадження № 42089698.
Разом з тим, 31 серпня 2022 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду виконавчий лист, виданий на виконання рішення від 24 квітня 2013 року у цивільній справі № 2218/25821/2012 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованості по кредитному договору в розмірі 83 577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29 жовтня 2012 року 667 782 гривня 14 копійок, визнано таким, що не підлягає виконанню. 
Тому, з врахуванням, вказаної ухвали суду, виконавче провадження № 42089698 підлягає закінченню на підставі п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», однак отримавши постанову державного виконавця від 21 вересня 2022 року, боржнику стало відомо, що вона винесене на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», не з підстав визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, а в зв`язку з фактичним виконанням в повному обсязі рішення суду згідно з виконавчим документом. Окрім того, боржнику стало відомо про існування постанови про стягнення з нього виконавчого збору від 04 червня 2015 року, дана постанова була отримана ОСОБА_1 лише 21 вересня 2022 року разом з постановою про закриття виконавчого провадження від 21 вересня 2022 року. Таким чином, представник заявника, з посиланням на ч. 7 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження» вказувала, що в разі закінчення виконавчого провадження в зв`язку з визнанням виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. Оскільки боржник зі змістом постанов державного виконавця ознайомився лише 05 жовтня 2022 року, тому просила поновити строк для їх оскарження.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року поновлено ОСОБА_1 строк на подання скарги. 
Скаргу ОСОБА_1 на дії державного виконавця та зобов`язання вчинити дії - залишено без задоволення.
Представник ОСОБА_1 – адвокат Савченко О.В. подала апеляційну скаргу. Вказує, що судом не прийнято до уваги, що в разі визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню до даних правовідносин застосовується спеціальна норма для закінчення виконавчого провадження, яка передбачена п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» і на підставі саме цієї норми має бути закінчено виконавче провадження, а не на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», як вказав державний виконавець в своїй постанові про закінчення виконавчого провадження. Представник апелянта, посилається, що рішення та дії державного виконавця у даній справі спрямовані на стягнення з боржника виконавчого збору при визнанні виконавчого листа, таким, що не підлягає виконанню, однак ч. 7 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», виключає правомочність для стягнення виконавчого збору, а у разі його стягнення, він підлягає поверненню.
Тому, ОСОБА_1 та його представник - адвокат Савченко О.В., просили скасувати ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою задовольнити вимоги поданої скарги в повному обсязі.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши учасників справи, колегія судді вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
У відповідності до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так судом встановлено, що рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2013 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 01 серпня 2013 року, стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку, на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованість по кредитному договору в розмірі 83577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29 жовтня 2012 року 667782 грн 14 коп, звернуто стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 01 листопада 2007 року, який посвідчено державним нотаріусом Першої Хмельницької державної нотаріальної контори Нагорною Т.В. та зареєстровано в реєстрі № 4265, на житловий будинок з надвірними будівлями, що знаходиться у АДРЕСА_1 і належить на праві власності ОСОБА_1 , встановлено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом продажу з прилюдних торгів в межах процедури виконавчого провадження. 
25 жовтня 2013 року на виконання даного судового рішення представнику ПАТ «Фідокомбанк» (до зміни найменування ПАТ «Ерсте Банк») було видано копію рішення та виконавчі листи № 2218/25821/12 від 24.04.2013 року.
18 лютого 2014 року постановою державного виконавця Районного відділу ДВС Хмельницького міськрайонного управління юстиції Огородніком А.Б. на підставі виконавчого листа № 2218/25821/12 від 24.04.2013 року про стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в солідарному порядку, на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованості по кредитному договору в розмірі 83577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29 жовтня 2012 року 667782 грн 14 коп, винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 42089698.
04 червня 2015 року старшим державним виконавцем Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Магою А.В. винесено постанову про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виконавчого збору в рамках виконавчого провадження № 42089698 в сумі 66778,21 грн..
04 червня 2015 року постановою Старшого державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Магою А.В. звернуто стягнення на заробітну плату ОСОБА_1 
28 вересня 2016 року постановою Головного державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Магою А.В. винесено постанову про звернення стягнення на пенсію боржника.
Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 18 грудня 2020 року замінено сторону стягувача ПАТ «ЕрстеБанк» у виконавчих документах з виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2013 року на його правонаступника ТОВ «Спектрум Ессетс».
21 вересня 2022 року до Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУМЮ (м. Хмельницький) від ТОВ «Спектрум Ессетс» надійшла заява про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», у зв`язку з повним фактичним виконанням, так як ОСОБА_1 було виконано основне зобов`язання за кредитним договором за виконавчим листом № 2218/25821/12, виданим 24.04.2013 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області та заборгованість відсутня.
21 вересня 2022 року, Головного державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Магою А.В. винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП № 42089698 на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку з повним, фактичним виконанням.
21 вересня 2022 року Головним державним виконавцем Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Магою А.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_1 залишок виконавчого збору, який становить 56133 грн 71 коп.
Звертаючись до суду зі скаргою на дії державного виконавця, ОСОБА_1 посилався, що 31 серпня 2022 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду виконавчий лист, виданий на виконання рішення від 24 квітня 2013 року у цивільній справі № 2218/25821/2012 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованості по кредитному договору в розмірі 83 577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29 жовтня 2012 року 667 782 гривня 14 копійок, визнано таким, що не підлягає виконанню, а тому на підставі вказаної ухвали суду виконавче провадження № 42089698 підлягало закінченню відповідно п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», і як наслідок підлягає скасуванню постанова головного державного виконавця Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ (м. Хмельницький) Маги А.В. про стягнення з боржника виконавчого збору від 04 червня 2015 року в рамках виконавчого провадження № 42089698.
Згідно з ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до ч. 2 ст. 451 ЦПК України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає закінченню у разі скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.
Пунктом 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження підлягає закінченню у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом.
Частиною 2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що постанова про закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, виноситься в день настання відповідних обставин або в день, коли виконавцю стало відомо про такі обставини. 
Відповідно до п.п. 2,7 статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувану за виконавчим Документом.
У разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. 
Відповідно до частини 1 статті 40 Закону України «Про виконавче провадження», у разі закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9, 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Отже, державний виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження у разі фактичного виконання в повному обсязі рішення, на виконання якого було видано виконавчий лист, або у зв`язку із визнанням судом, серед іншого, виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню.
З наведеного вбачається, що визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, і фактичне виконання в повному обсязі рішення згідно з виконавчим документом, є самостійними підставами для закінчення виконавчого провадження і їх одночасне застосування є неможливим. У зв`язку з цим закінчення виконавчого провадження з підстави фактичного виконання рішення згідно з виконавчим документом унеможливлює закінчення виконавчого провадження з підстави визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, оскільки виконавче провадження не може бути розпочате знову.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 09 вересня 2021 року в справі № 824/67/20цс.
У відповідності до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
       Як вбачається з матеріалів справи, 01 серпня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою, в якій просив визнати виконавчі листи, видані Хмельницьким міськрайонним судом на виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 квітня 2013 року у справі № 2218/25821/2012, такими, що не підлягають виконанню, оскільки згідно довідки ТзОВ «Спектрум Ессетс», в останнього відсутні будь-які грошові та інші вимоги за кредитним договором № 014/1721/18/06189 від 01 листопада 2012, так як боржниками сплачено всі кошти. 
       Хмельницький відділ ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ про розгляд поданої заяви не повідомлявся.
       31 серпня 2022 року ухвалою Хмельницького міськрайонного суду виконавчий лист, виданий на виконання рішення від 24 квітня 2013 року у цивільній справі № 2218/25821/2012 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованості по кредитному договору в розмірі 83 577,24 доларів США, що еквівалентно по курсу НБУ станом на 29 жовтня 2012 року 667 782 гривня 14 копійок, визнано таким, що не підлягає виконанню в зв`язку з відсутністю на час розгляду заяви зобов`язань боржників за кредитним договором.
       Однак, матеріали справи не містять будь-яких доказів про направлення судом чи боржниками вказаної ухвали суду від 31 серпня 2022 року до Хмельницького відділу ДВС у Хмельницькому районі Хмельницької області ЦЗМУ МЮ, звернення самих боржників до органів виконавчої служби з вимогою про закриття виконавчого провадження саме на підставі п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження».
       Натомість, 21 вересня 2022 року до Хмельницького відділу ДВС від ТОВ «Спектрум Ессетс» надійшла заява про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», у зв`язку з повним фактичним виконанням, що і стало підставою для винесення оскаржуваної постанови про закінчення виконавчого провадження. 
       Таким чином, державний виконавець станом на 21 вересня 2022 року – дату закінчення виконавчого провадження не був повідомлений про винесення судом ухвали про визнання виконавчого листа, виданого на виконання рішення від 24 квітня 2013 року у цивільній справі № 2218/25821/2012 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «ЕрстеБанк» заборгованості по кредитному договору в розмірі 83 577,24 доларів США, таким, що не підлягає виконанню, і в той же час 21 вересня 2022 року отримав заяву від стягувача про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» у зв`язку з повним фактичним виконанням судового рішення.
       За таких обставин колегія суддів вважає, що дії державного виконавця про закінчення виконавчого провадження на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» є правомірними, оскільки державний виконавець діяв відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження»
       Доводи апеляційної скарги, що судом не прийнято до уваги, що в разі визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню до даних правовідносин застосовується спеціальна норма для закінчення виконавчого провадження, яка передбачена п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» і на підставі саме цієї норми має бути закінчено виконавче провадження, а не на підставі п. 9 ч. 1 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження», як вказав державний виконавець в своїй постанові про закінчення виконавчого провадження з вищевказаних підстав слід відхилити.
       Як зазначено вище вказані дві підстави є самостійними та спеціальними підставами для закінчення виконавчого провадження, їх одночасне застосування неможливим, а тому державний виконавець відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону України «Про виконавче провадження» мав застосувати ту підставу закінчення виконавчого провадження про яку йому стало відомо 21 вересня 2022 року і такі його дії на той час є правомірними.
При цьому, про наявність ухвали суду від 31 серпня 2022 року про визнання виконавчого листа, виданого на виконання рішення від 24 квітня 2013 року у цивільній справі № 2218/25821/2012, таким , що не підлягає виконанню станом на 21 вересня 2022 року державному виконавцю відомо не було.
Твердження апелянта про незаконність постанови державного виконавця від 04 червня 2015 року про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виконавчого збору взагалі не ґрунтуються на вимогах закону та обставинах справи, оскільки ухвала суду про визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню постановлена лише 31 серпня 2022 року, тобто на момент винесення оскаржуваної постанови 04 червня 2015 року здійснювалось виконавче провадження, борг погашений не був та відповідно немає підстав визнавати оскаржувану постанову державного виконавця від 04 червня 2015 року протиправною на підставі ухвали суду від 31 серпня 2022 року.
В зв`язку з цим суд не приймає інші доводи апеляційної скарги, що рішення та дії державного виконавця у даній справі спрямовані на стягнення з боржника виконавчого збору.
Оскаржувана ухвала суду є законною та відповідає вимогам цивільно-процесуального законодавства і в межах доводів апеляційної скарги відсутні підстави для її скасування.
Керуючись ст. ст. 268, 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14 грудня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення 20 січня 2023 року.
Судді                                                         А.М. Костенко
        Т.В. Спірідонова
О.І. Талалай