ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
27 березня 2023 року           справа №200/7457/21 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., за участю секретаря судового засідання – Харечко О.П., представника відповідача – Тичиніна Я.Д., розглянув у  відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року у справі  № 200/7457/21 (головуючий суддя І інстанції Голубова Л.Б.), складене у повному обсязі 09 вересня 2021 року у м. Слов`янськ Донецької області,  за позовом   ОСОБА_1 до  Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора  про  визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

                                                        В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про:
- визнання протиправним та скасування рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) офісу Генерального прокурора № 2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження атестації заступником керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 »;
- визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 860-к від 27.04.2021 року;
- поновлення на посаді заступника керівника Покровської окружної прокуратури Донецької області та в органах прокуратури з 01.05.2021 року;
- стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2021 року.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) офісу Генерального прокурора № 2 від 02.04.2021 року «Про неуспішне проходження атестації заступником керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури № 860-к від 27.04.2021 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та в органах прокуратури з 01 травня 2021 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 25707002) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01 травня 2021 року в розмірі 103200 (сто три тисячі двісті) гривень 54 копійки з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з судовим рішенням Донецька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора  подали апеляційні скарги, просили скасувати рішення та відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що повноваження кадрової комісії є дискреційними, відтак суд не вправі втручатись у здійснення суб`єктом владних повноважень своєї компетенції.
Згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ. 
Положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ є імперативними і зобов`язують керівника обласної прокуратури на виконання рішення комісії прийняти рішення про звільнення прокурора. 
Вважають, що накази кадрової комісії та обласної прокуратури є правомірними, звільнення позивача відбулось через непроходження співбесіди через порушення вимог професійної етики.
Представник другого відповідача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг, просив суд їх задовольнити.
Позивач та представники першого та третього відповідачів в судове засідання не з`явились, про дату,  час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційних скарг, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – залишити без змін, з наступних підстав.
Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 (том 1, а.с. 22-23). Згідно паспортних даних позивач зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 проходила службу в органах прокуратури Донецької області з 07.10.2002 року на різних посадах, що підтверджується її трудовою книжкою НОМЕР_3 від 16.03.2001 року (том 1, а.с. 24-28).
Наказом прокурора Донецької області № 552-к від 09.07.2019 року позивача було звільнено з посади заступника керівника Красноармійської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області у зв`язку з поданням заяви про звільнення з посади за власним бажанням (пункт 7 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», однак наказом виконуючого обов`язки керівника Донецької обласної прокуратури № 1606-к від 10.11.2020 року вказаний вище наказ було скасовано та поновлено позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу (том 1, а.с. 35). Підставою вказано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року у справі № 0540/6561/18-а.
Судом встановлено, що рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року у справі № 0540/6561/18-а задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, а саме: визнано незаконним та скасовано наказ прокурора Донецької області про звільнення № 552-к від 09.07.2019 року, поновлено на посаді заступника керівника Красноармійської місцевої прокуратури та органів прокуратури Донецької області та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу (том 1, а.с. 29).
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2021 року частково задоволено апеляційну скаргу позивача – рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній частині, а також змінено та частково скасовано в резолютивній частині, зокрема щодо поновлення на посаді не з 09 липня 2018 року, а з 10 липня 2018 року, а також збільшення розміру суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню (том 1, а.с. 30-34).
Відповідно до листа Донецької обласної прокуратури від 12.11.2020 року № 07-360вих-20 позивачеві було роз`яснено вимоги Закону № 113-ІХ від 19.09.2019 року щодо розпочатої атестації прокурорів та необхідності подання впродовж п`яти днів після видання наказу про поновлення на посаді відповідної заяви про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 36-37).
14.11.2020 року позивач спрямувала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с. 38).
Листом офісу Генерального прокурора від 01.12.2020 року позивача повідомлено, що її заяву розглянуто та направлено до Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій, який забезпечує підготовку та проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур (том 1, а.с. 39).
Позивачем складено іспит з анонімного тестування та на загальні здібності та навички з найвищими балами, про що свідчать матеріали про результати проходження атестації (том 1, а.с. 40-54).
Рішенням чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 25.02.2021 року № 1 позивача було допущено до третього етапу атестації – проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (том 1, а.с. 55-57).
02.04.2021 року чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) було прийнято рішення № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації (том 1, а.с. 63-66).
Відповідно до протоколу № 23 від 02.04.2021 року відповідачем 1 ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (том 1, а.с. 76-80).
Причиною не проходження атестації в спірному рішенні № 2 від 02.04.2021 року вказано обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.
Комісією встановлено, що наказом прокурора Донецької області № 177-к від 20.02.2018 року призначено службове розслідування за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участі працівників Красноармійської місцевої прокуратури, що викликало суспільний негативний резонанс. Зокрема, проведеним розслідуванням встановлено, що 01.01.2018 року заступник керівника Красноармійської місцевої прокуратури Хандога О.А. у вихідний день без дозволу керівника прокуратури та не за службовим призначенням користувалась службовім автомобілем «TOYOTA Corolla», допустивши до її керування сторонню особу, яка перебувала у стані алкогольного сп`яніння та потрапила у ДТП. Про вказаний факт ОСОБА_1 не повідомила керівництво місцевої прокуратури, а сховала пошкоджений автомобіль та транспортувала його на станцію технічного обслуговування в іншу область, де він знаходився до вилучення його слідчими прокуратури Донецької області.
З 02.01.2018 року по 05.01.2018 року ОСОБА_1 знаходилася на лікарняному у зв`язку з отриманням невиробничої травми. Знаходячись на лікарняному, позивач у знайомих отримала в тимчасове користування автомобіль «TOYOTA Corolla», аналогічний із службовим авто, та встановила на нього державні знаки службового авто, після чого помістила його до службового гаражу, де він використовувався як службовий до 25.01.2018 року.
В спірному рішенні відповідача 1 зазначено, що ОСОБА_1 у подальшому вживала заходи до укриття факту ДТП, що призвело до надання прокуратурою області неправдивих відомостей на запити про доступ до публічної інформації з приводу зазначеного ДТП на невнесення відомостей щодо нього в ЄРДР.
За фактом зазначеної ДТП внесені відомості до ЄРДР за ч. 2 ст. 286 КК України, досудове розслідування у кримінальному провадженні триває.
На підставі висновку службового розслідування прокуратурою Донецької області та громадянином ОСОБА_2 до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів були спрямовані дисциплінарні скарги щодо порушення ОСОБА_1 вимог Закону України «Про прокуратуру».
За результатами розгляду зазначених скарг 26.04.2018 року кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів проведено розслідування вказаного вище випадку, в діях позивача встановлено наявність дисциплінарного проступку та запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про прокуратуру» у виді звільнення з посади в органах прокуратури, про що свідчить висновок № 11/2/4-331 дс-67 дп-18 (том 1, а.с. 81-92).
При цьому, рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів від 04.07.2018 року № 298дп-18 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді заборони строком на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня та на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (том 1, а.с. 93-104).
Таким чином, за вчинення дисциплінарного проступку позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді заборони строком на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня та на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Як зазначено вище, 09.07.2018 року позивача було звільнено з органів прокуратури, проте за власним бажанням, відповідно до наказу прокурора Донецької області № 552-к, який ОСОБА_1 оскаржила у суді. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2020 року у справі № 0540/6561/18-а позивача поновлено на посаді та в органах прокуратури Донецької області з 09.07.2018 року.
Окрім цього, 05.07.2019 року прокуратура Донецької області звернулася до суду із позовом до ОСОБА_1 про стягнення 287443,15 гривень (вартість автомобіля «TOYOTA Corolla», який не підлягає ремонту) матеріальної шкоди, завданої ДТП. Рішенням Великоновосілківського районного суду Донецької області від 27.11.2020 року у справі № 220/1735/19 у задоволенні позову відмовлено у зв`язку зі спливом позовної давності. Прокуратурою області подано до Донецького апеляційного суду апеляційну скаргу.
Постановою від 07 квітня 2021 року Донецький апеляційний суд залишив без змін рішення Великоновосілківського районного суду Донецької області від 27.11.2020 року у справі № 220/1735/19 (том 1, а.с. 105-108).
Таким чином, комісією встановлено, що позивач завдала державі збитки, які на теперішній час не відшкодовані, також внаслідок надання ОСОБА_1 неправдивих відомостей про обставини ДТП в подальшому прокуратурою Донецької області на запити громадян та засобів масової інформації надано недостовірну інформацію, чим підірвано авторитет та довіру до органів прокуратури.
За таких обставин чотирнадцята кадрова комісія зазначила, що дії та поведінка ОСОБА_1 не узгоджується з приписами статті 19 Закону України «Про прокуратуру», Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 року.
На підставі рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 02.04.2021 року № 2 наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 27.04.2021 року № 860-к позивача звільнено з посади заступника керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (том 1, а.с. 62).
Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача не є законним, права позивача мають бути поновлені шляхом скасування спірних наказів, поновлення її на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу
Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції з наступних підстав.
З 25 вересня 2019 року набув чинності  Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури”  (далі - Закон №113-IX).
Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації суд зазначає наступне.
За приписами пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктами 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).
Відповідно до п. 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Закону України «Про прокуратуру», визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.
Комісії забезпечують:
- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;
- здійснення добору на посади прокурорів;
- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).
Судами встановлено, ОСОБА_1 за результатом анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 04.02.2021 року отримала 91 бал, що значно більше ніж встановлений пунктами 3, 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал – 70, тому рішенням чотирнадцятої кадрової комісії № 1 від 04.02.2021 року позивача допущено до наступного етапу атестації.
За результатом складанні іспиту 25.02.2021 року на загальні здібності та навички позивачем отримано: вербальний блок – 135 балів, абстрактно-логічний блок – 120 балів, середній арифметичний бал склав 128 балів, що значно перевищило прохідний бал – 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора № 474 від 07.10.2020 року, тому рішенням чотирнадцятої кадрової комісії № 1 від 25.02.2021 року позивача допущено до наступного етапу атестації - співбесіди.
Вказані обставини не є спірними між сторонами та доведені матеріалами справи.
До початку проведення співбесіди позивач виконала практичне завдання № 43 (том 1, а.с 73-75) та комісією було запропоновано пояснити мотиви, за якими позивача було поновлено на роботі Донецьким окружним адміністративним судом після звільнення з посади та після її заслуховування прийнято спірне рішення № 2 від 02.04.2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації.
Причиною не проходження атестації в спірному рішенні № 2 від 02.04.2021 року вказано обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності.
В спірному рішенні кадрової комісії, зокрема зазначено про висновки службового розслідування стосовно позивача за фактом вчинення нею дисциплінарного проступку, що стався в ніч з 01 на 02 січня 2018 року та за який її вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.
Жодних нових обставин кадровою комісією з приводу скоєної ДТП встановлено не було.
В спірному рішенні комісії від 02.04.2021 року № 2 також зазначено, що позивача двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності: 26.04.2018 (звільнення) та 04.07.2018 (заборона на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня), проте фактично до позивача кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів було застосовано 04.07.2018 року дисциплінарне стягнення у вигляді заборони на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня, оскільки 26.04.2018 року членом КДКП ОСОБА_3 було складено лише висновок про наявність в діях позивача дисциплінарного проступку з пропозицією звільнення з посади.
Відповідно до приписів частин 1-2 статті 49 Закону України «Про прокуратуру» на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
1) догана;
2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора);
3) звільнення з посади в органах прокуратури.
Прокурор протягом одного року з дня накладення на нього дисциплінарного стягнення вважається таким, який притягувався до дисциплінарної відповідальності, крім випадків, передбачених частиною третьою цієї статті.
Судами встановлено, що на позивача за вчинений дисциплінарний проступок КДКП було накладено дисциплінарне стягнення саме у вигляді заборони на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Пунктом 22 частини першої статті 92 Конституції України встановлено, що виключно законами визначаються засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями, та відповідальність за них.
Статтею 61 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Як зазначено вище, приписи п. 12 Порядку № 233 вимагають ухвалення комісією мотивованого рішення. Відсутність мотивів у рішенні є підставою для його скасування.
Однак, в основу своїх висновків про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності чотирнадцята кадрова комісія поклала події та факти, які у передбаченому законом порядку вже були предметом перевірок уповноважених на державних органів (кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів) та суду, і за результатами яких позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді заборони на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
Таким чином, висновки комісії в цій частині оскаржуваного рішення є необґрунтованими, необ`єктивними і такими, що спростовуються сукупністю доказів, що не були взяті до уваги при проведенні атестації.
Враховуючи те, що рішення першої кадрової комісії є, згідно з Законом №113-ІХ, безальтернативною підставою для прийняття керівником обласної прокуратури наказу про звільнення позивача з посади, останнє має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що, має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Прийнявши рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а отже, рішення від 02.04.2021 № 2 є протиправним та підлягає скасуванню.          Посилання апелянта, що прийняття рішення про неуспішне проходження атестації є дискреційними повноваженнями комісії не є беззаперечною підставою для визнання його правомірним, таке рішення може бути оскарженим та переглянутим в судовому порядку.
Щодо прийняття наказу про звільнення позивача, суд зазначає наступне.
Підпунктами 1, 2 пункту 1  розділу І Закону №113-IX  внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, у  Кодекс законів про працю України (далі – КзпП України).
Так,  статтю 32 КЗпП України  доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”, та  статтю 40 цього Кодексу  доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього  Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає  Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру"
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена  статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
У силу частини 3  статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Так, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у  статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктом 3 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
З листа Донецької обласної прокуратури від 02.06.2021 року № 27-626вих-21 судом встановлено та відповідачем 3 не спростовано, що орган, в якому працював позивач – Красноармійська місцева прокуратура Донецької області станом на 01.01.2021, 16.02.2021, 17.02.2021 згідно наказу Генеральної прокуратури України № 77ш від 23.09.2015 з 15.12.2015 входила до структури та штатного розпису органів прокуратури Донецької області (том 1, а.с. 109-110).
Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 40 від 17.02.2021 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021. Відповідно до наказу Генерального прокурора України № 2ш від 17.02.2021 у структурі та штатному розписі Донецької обласної прокуратури виключено, у тому числі, Красноармійську місцеву прокуратуру.
Наказів щодо скорочення посад у Красноармійській місцевій прокуратурі до Донецької обласної прокуратури не надходило. Інформація щодо скорочення посад у Красноармійській місцевій прокуратурі у період з 15.03.2021 по 30.04.2021 також відсутня.
Тобто, доказів ліквідації органу прокуратури, де працювала позивач до звільнення, сторонами до матеріалів справи не надано.
Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 27.04.2021 року № 860-к позивача звільнено з посади прокурора саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (що кореспондується із частиною першою статті 40 КЗпП України), проте зазначивши в якості підстави рішення чотирнадцятої кадрової комісії від 02.04.2021 року № 2 (том 1, а.с. 62).
Суд зауважує, що Закон України №113-ІХ є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями частини четвертої статті 40 КЗпП України, встановлено, що підстави, передбачені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон №1697-VII.
Згідно пункту 9 частини 1  статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Враховуючи викладене, позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що, на переконання суду, свідчить про протиправність прийнятого керівником Донецької обласної прокуратури наказу від 27.04.2021 року № 860-к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади.
Крім того, за вказаних вище обставин, правильним є висновок суду першої інстанції обґрунтованість похідних вимог позивача до Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу керівника Донецької обласної прокуратури № 680-к від 27.04.2021 року, стягнення з Донецької обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.05.2021 року.
Доводи апеляційних скарг не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому відсутні підстави для його скасування.
За приписами ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.                                
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційних скарг не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –
                                                   
                                                      ПОСТАНОВИВ:
                                                   
Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 вересня 2021 року  у справі № 200/7457/21 – залишити без змін.
Вступна та резолютивна частини постанови проголошені в судовому засіданні 27 березня 2023 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 30 березня 2023 року.
      
Судді                                                                                              А.В. Гайдар   
                                                                                                        Е.Г. Казначеєв
                                                                                                        І.Д.Компанієць