ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
16 лютого 2023 року
м. Київ
Справа № 623/2260/21
Провадження № 51-981 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 січня 2022 року у  кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12021220320000150, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ізюмського місьрайонного суду Харківської області від 27 квітня 2020 року за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1, ч. 4 ст. 70 Кримінального кодексу України (далі  - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років п`ять місяців, звільненого 26 червня 2020 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК. 
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 20 січня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за обставин, встановлених судом та наведених у вироку, у невстановлений судом час та місці придбав та виготовив наркотичні речовини, які став зберігати за своїм місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , для особистого вживання без мети збуту до 26 лютого 2021 року.
26 лютого 2021 року в період часу з 08 год 52 хв до 12 год 04 хв на підставі ухвали слідчого судді Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 25 лютого 2021 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції Ізюмського РУП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: чотири полімерні пляшки з рідиною коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, - концентрат з  макової соломи, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 15,1063 г, два полімерні пакти з речовиною рослинного походження коричнево-зеленого кольору, що є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 660,9686 г і є великим розміром.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо нього змінити. Вважає, що суд апеляційної інстанції порушив його права та інтереси, оскільки апеляційний розгляд відбувся без його участі. При цьому вказує, що в поданій ним апеляційній скарзі він просив апеляційний розгляд проводити за його участю, що залишилось поза увагою апеляційного суду. Зазначає, що під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції він хотів документально підтвердити наявність у нього захворювань та поганий стан здоров`я матері, яка потребує його допомоги, що, на його думку, могло вплинути на рішення апеляційного суду в частині призначеного покарання.
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу засудженого залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України 
(далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим не оспорюються та не заперечуються.
За змістом касаційної скарги засуджений порушує питання про недотримання судами визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і  пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні 
ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у  санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і  ступінь вини, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог ст.  ст. 50, 65 КК та врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, офіційно не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується добре,обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, а також обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, з урахуванням принципу індивідуалізації покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, перевірив викладені у ній доводи, зокрема й доводи щодо суворості призначеного йому покарання. 
При цьому апеляційним судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_6 є особою раніше судимою як за аналогічні злочини, так і за інші злочини, у тому числі проти власності, проте належних для себе висновків він не зробив та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення суспільно небезпечних діянь.
Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, беручи до уваги дані про особу ОСОБА_6 , колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в  повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Крім того, апеляційний суд розглянув доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про врахування як пом`якшуючої обставини наявності у його матері діагнозу, який передбачає постійне піклування про останню, і дійшов обґрунтованого висновку, що вказана обставина не є безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що даний факт не підтверджений жодним належним доказом.
Доводи ж засудженого ОСОБА_6 про те, що в ході апеляційного розгляду він заявляв про бажання долучити документи на підтвердження його захворювань, є безпідставними.
Як убачається зі змісту апеляційної скарги від 10 жовтня 2021 року обвинувачений ОСОБА_6 не наводив доводів про врахування захворювань, а клопотання про витребування документів він подав до апеляційного суду 24 січня 2022 року, тобто після апеляційного розгляду.
Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому стверджувати, що це покарання за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість, підстав немає.
При цьому колегія суддів касаційної інстанції вважає безпідставними й доводи засудженого про те, що апеляційний суд порушив його права на справедливий судовий розгляд, оскільки розглянув кримінальне провадження без його участі.
У ч. 1 ст. 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційним судом його апеляційної скарги на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 16 вересня 2021 року, що підтверджується наявною в  матеріалах справи розпискою.
Крім того, під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що будь-яких клопотань щодо бажання бути присутнім у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 у апеляційній скарзі не висловлював й окремих заяв про це не подавав. А, як убачається з журналу судового засідання від 20 січня 2022 року, в суді апеляційної інстанції ні його захисник, ні прокурор не заперечували щодо розгляду кримінального провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 .
Отже, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судового рішення, не встановлено.
А тому касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 20 січня 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                                 ОСОБА_3