СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року                                  м. Харків                        Справа № 905/318/22  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Фоміна В.О., суддя Крестьянінов О.О. , суддя  Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Дзюби А.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області (вх. № 1161 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2022 у справі №905/318/22, ухвалене у приміщенні Господарського суду Донецької області суддею Лейбою М.О., повний текст складено 10.10.2022,
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія", м.Васильків, Київська область,
до Служби автомобільних доріг у Донецькій області, м.Краматорськ, Донецька область
про стягнення 2401785,67 грн

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Донецької області від 10.10.2022 у справі №905/318/22 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області задоволено частково. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" 3% річних у розмірі 952 612,87 грн, інфляційні втрати у розмірі 1 449 172,77 грн та витрати по сплаті судового збору в сумі 36026,78грн. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з вказаним рішенням місцевого господарського суду, Служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2022 у справі №905/318/22 повністю та залишити позов без розгляду.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Служби автомобільних доріг у Донецькій області (вх. № 1161 Д/2) на рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2022 у справі №905/318/22. Повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться "17" січня 2023 р. о 10:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, пр. Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань № 132. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою. Встановлено  учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань, тощо. Роз`яснено учасникам справи положення статті 202 Господарського процесуального кодексу України відповідно до якої неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Повідомлено учасників справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, у тому числі поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та про можливість подати процесуальні документи (заяви, клопотання, скарги, відзиви тощо), в тому числі заяву в порядку статті 197 ГПК України, на електронну адресу Східного апеляційного господарського суду (inbox@eag.court.gov.ua) із застосуванням електронного цифрового підпису, або з використанням підсистеми Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи "Електронний суд".
16.01.2023 засобами електронного зв`язку на електронну адресу суду апеляційної інстанції від представника Служби автомобільних доріг у Донецькій області, за підписом члена комісії з реорганізації Олексія Мендрух, надійшла заява про участь представника відповідача у судовому засіданні у режимі відеоконференції (вх. № 548ел.809).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відмовлено у задоволенні заяви Служби автомобільних доріг у Донецькій області про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі №905/318/22, оскільки зазначена заява подана заявником з порушенням встановлених частиною другою статті 197 ГПК України строків для її подання, а також без доказів направлення її копії іншим учасникам справи.
У судове засідання Східного апеляційного господарського суду 17.01.2023 представники сторін не з`явились, були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, що підтверджується довідками про доставлення ухвали Східного апеляційного господарського суду від 21.11.2022 в електронний кабінет апелянта та позивача в системі “Електронний суд” 21.11.2022 о 17:13 год. (відповідні довідки долучено до матеріалів справи), що відповідає приписам частин п`ятої та сьомої статті 6 ГПК України, тому, зазначене судове рішення вважається врученим учасникам справи відповідно до статті 242 названого Кодексу. 
Отже, під час розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до приписів пункту 4 частини 5 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (частина 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України).
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи та правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, виходячи з того, що участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені частиною першою статтею 42 Господарського процесуального кодексу України) є правом, а не обов`язком сторін, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників позивача та відповідача.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах встановлених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду у відповідності до вимог статті 282 Господарського процесуального кодексу України зазначає про такі обставини.
З матеріалів справи вбачається, що 25.06.2013 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник, відповідач, апелянт) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Перша дорожньо-будівельна компанія” (підрядник, позивач) був укладений договір №2-64, предметом якого є зобов`язання позивача, як підрядника, за завданням замовника своїми силами і засобами, на власний ризик виконати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Сніжне-Маринівка-(на Куйбишеве), км 10+600 – км 18+600 (об`єкт) відповідно до затвердженої кошторисної документації та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти закінчений поточним середнім ремонтом об`єкт і сплатити вартість виконаних послуг.
Обставини виконання, порядок розрахунків та наявність заборгованості за вказаним договором були предметом дослідження у судовій справі №905/2837/17.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 19.02.2018 року у справі №905/2837/17 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Перша дорожньо-будівельна компанія про стягнення зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області заборгованості з оплати виконаних робіт за договором № 2-64 від 25.06.2013 в розмірі 16 032 922,80 грн., пені в розмірі 2 917 991,95 грн., 1 764 500,02 грн. 3% річних та понесені інфляційні втрати в сумі 18 837 270,68 грн., а всього - 39 552 685,45 грн. задоволені частково. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Перша дорожньо-будівельна компанія заборгованість з оплати виконаних робіт за договором № 2-64 від 25.06.2013 в розмірі 16 032 922,80 грн., 1 764 500,02 грн. 3% річних та понесені інфляційні втрати в сумі 18 837 270,68 грн., а всього 36 634 693,5 грн. В іншій частині позову відмовлено. Стягнуто зі Служби автомобільних доріг у Донецькій області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Перша дорожньо-будівельна компанія судовий збір у сумі 222 294,04 грн.
Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 23.04.2018 по справі №905/2837/17 апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області на рішення господарського суду Донецької області від 19.02.2018 р. у справі №905/2837/17 залишено без задоволення, рішення господарського суду Донецької області від 19.02.2018 р. у справі №905/2837/17 залишено без змін.
10.05.2018 на виконання зазначеного судового рішення Господарський суд Донецької області видав відповідний наказ.
У зв`язку із невиконанням відповідачем своїх грошових зобов`язань за договором №2-64 від 25.06.2013 та невиконанням рішення Господарського суду Донецької області від 19.08.2018 у справі №905/2837/27 у повному обсязі, позивач  посилаючись на ст.ст. 599, 625 ЦК України звернувся у лютому 2022 до Господарського суду Донецької області з позовом про стягнення 3% річних від суми простроченої заборгованості у розмірі 952 612,90грн. та інфляційних нарахувань у розмірі 1 449 172,77грн.
В позовній заяві зазначив, що з моменту набрання рішенням суду законної сили, відповідачем було сплачено частково суму заборгованості, а саме, було перераховано на розрахунковий рахунок позивача: 16.04.2020 року - 1 000 000,00 грн.; 14.08.2020 року - 1 000 000,00грн.; 11.09.2020 року - 1 000 000,00грн.; 15.10.2020 року – 1 000 000,00грн.; 03.11.2020 року – 1 000 000,00грн.; 03.12.2020 року - 1 000 000,00грн.; 21.01.2021 року - 222 294,04грн. (сплата судового збору); 22.01.2021 року – 1 100 000,00грн.; 08.02.2021 року - 222 294,04грн., 07.04.2021року - 2 000 000,00грн., 12.05.2021року - 1 000 000,00грн., 03.06.2021 року 1 000 000,00грн., 08.07.2021 року - 3 000 000,00грн., 04.08.2021 року – 1 700 000,00грн., 04.08.2021 року – 1 300 000,00грн. (сплата інфляційних витрат) загальна сума сплати складає 17 544 588,08 грн., з яких сума сплати основного боргу складає 16 022 294,04грн. Залишок несплати основної суми боргу 10 628,76грн.
15.02.2022 ухвалою Господарського суду Донецької області прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/318/22 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 15.03.2022. 
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 23.06.2022 призначено підготовче засідання по справі №905/318/22 на 19.07.2022. Повідомлено учасників справи, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, додаткові письмові докази, висновки експертів, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі «Електронний суд»; участь у підготовчому засіданні можлива для учасників справи виключно в режимі відеоконференції та відбудеться лише за умови наявності об`єктивних обставин, які забезпечать безпеку проведення судового засідання у приміщенні Господарського суду Донецької області.
В ухвалі Господарського суду Донецької області від 23.06.2022 також зазначено, що підготовче засідання, призначене на 15.03.2022 не відбулося внаслідок обставин того, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 годин 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому продовжено. Згідно з опублікованими Радою суддів України 02.03.2022 Рекомендаціями щодо роботи судів в умовах воєнного стану року, судам України рекомендовано за можливості відкладати розгляд справ (за винятком невідкладних судових розглядів) та знімати їх з розгляду, зважати на те, що велика кількість учасників судових процесів не завжди мають змогу подати заяву про відкладення розгляду справи через залучення до функціонування критичної інфраструктури, вступ до лав Збройних сил України, територіальної оборони, добровольчих воєнних формувань та інших форм протидії збройної агресії проти України, або не можуть прибути в суд у зв`язку з небезпекою для життя. Господарський суд Донецької області продовжує свою роботу у дистанційному режимі. Водночас, беручи до уваги вищезазначені рекомендації Ради суддів України від 02.03.2022, тимчасово до усунення вищезазначених обставин: - на час існування небезпеки для учасників провадження, пов`язаної з перебуванням останніх у приміщенні Господарського суду Донецької області, судові засідання за особистої участі учасників судового процесу не проводяться; - учасники судових засідань та інші громадяни мають право надсилати документи, що стосуються розгляду судових справ, без особистого прибуття до приміщення суду: • через особистий кабінет в системі «Електронний суд»; • у разі неможливості надсилання через систему «Електронний суд» - електронною поштою на е-mail: inbox@dn.arbitr.gov.ua (з обов`язковим підписанням всіх документів кваліфікованим електронним підписом).
В подальшому ухвалою Господарського суду Донецької області від 19.07.2022 відкладено підготовче засідання по справі №905/318/22 на 07.09.2022. 
07.09.2022 ухвалою Господарського суду Донецької області відкладено підготовче засідання по справі  №905/318/22 на 15.09.2022. Явка сторін у підготовче засідання визнана необов`язковою. В ухвалі вказано, що позивач свого представника у засідання суду 07.09.2022 не направив, про місце, дату та час розгляду справи позивач був повідомлений шляхом направлення копії ухвали суду від 19.07.2022 засобами електронного зв`язку. 
08.09.2022 на електронну адресу Господарського суду Донецької області з накладанням кваліфікованого електронного підпису від відповідача надійшли відзив на позовну заяву від 24.02.2022 №01.3-539 та клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на подання відзиву у справі.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 15.09.2022 задоволено клопотання відповідача про поновлення пропущеного процесуального строку на подання відзиву у справі. Визнано поважною причину пропуску строку на подання відзиву та поновлено відповідачу строк на подання відзиву у справі. Закрито підготовче провадження та призначити розгляд справи по суті на 10.10.2022. Явка сторін у засідання суду визнана необов`язковою.
10.10.2022 судом першої інстанції прийнято оскаржуване рішення в межах справи №905/318/22.
Рішення суду першої інстанції мотивовано ст.ст.526, 599, 611, 625 ЦК України з посиланням на практику Верховного Суду щодо розгляду подібних справ. Місцевий господарський суд зазначив, що враховуючи те, що заборгованість відповідача перед позивачем зі сплати основного боргу не була своєчасно сплачена відповідачем, позивач набув права на нарахування та стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат, а тому вказані вимоги є обґрунтованими. Перевіривши проведений позивачем розрахунок інфляційних втрат, судом встановлено, що визначений позивачем період таких нарахувань не охоплюється рішенням суду у справі №905/2837/17. Посилаючись на практику Верховного Суду, суд першої інстанції дійшов висновків, що закінчення перебігу позовної давності за основною вимогою не впливає на обчислення позовної давності за вимогою про стягнення 3 % річних та інфляційних втрат. Стягнення 3% річних та інфляційних витрат можливе до моменту фактичного виконання зобов`язання та обмежується останніми 3 роками, які передували подачі позову. Враховуючи дату звернення позивача до суду (07.02.2022) та періоди, за які нараховано заявлені до стягнення у цій справі інфляційні нарахування і 3 % річних, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення інфляційних нарахувань і 3 % річних, за загальний період із 11.02.2019 по 04.02.2022 заявлені в межах строку позовної давності щодо вказаних вимог. Судом здійснено перерахунок 3% річних та інфляційних втрат з урахуванням визначених позивачем – періодів.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається, на порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Зокрема, суд не врахував фактів встановлених в рішенні Донецького господарського суду по справі №905/2837/17, не застосував позовну давність заявлену в ході судового розгляду, не врахував висновків Великої Палати Верховного Суду у справі №910/4590/19. Апелянт зазначив про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України. Вказав, що місцевим господарським судом в межах даної справи було проведено п`ять судових засідань в даній справі: 15.03.2022, 19.07.2022, 07.09.2022, 15.09.2022 у підготовчому провадженні, а також судове засідання 10.10.2021, в якому справу було розглянуто по суті та постановлено оскаржуване рішення. Однак ТОВ "Перша дорожньо-будівельна компанія" не направило свого представника для участі у вказаних судових засіданнях, не повідомило суд про причини його неявки та не просило розглядати справу без участі позивача. На думку апелянта, з огляду на приписи ст.202, ст.226 ГПК України, відповідне є безумовною підставою для залишення позову без розгляду, враховуючи також правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 05.06.2020 у справі №910/16978/19, в якій зазначено, що участь представника позивача у судовому розгляді справи в разі неподання клопотання про розгляд справи за його відсутності є його обов`язком, а не правом. 
Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. 
Апеляційний господарський суд, переглядаючи у апеляційному порядку оскаржуване судове рішення, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
З приводу порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме не застосування п. 4 ч.1 ст. 226 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне. 
Так, у статті 129 Конституції України однією із засад судочинства визначена рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Процесуальний порядок провадження у господарських справах визначається Господарським процесуальним кодексом України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови реалізації процесуальних прав і обов`язків суб`єктів господарсько-процесуальних правовідносин та їх гарантій.
Відповідно до частин першої-четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Згідно із частиною першою статті 41 Господарського процесуального кодексу України у справах позовного провадження учасниками справи є сторони та треті особи.
Водночас частиною першою статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу.
Одним із прав, які надаються учасникам справи, є право брати участь в судовому засіданні, якщо інше не визначено законом (пункт 2 частини першої статті 42 Господарського процесуального кодексу України). Однак, це право не є абсолютним, оскільки учасники зобов`язані з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою (пункт 3 частини другої статті 42 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини другої статті 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою.
Крім того, за змістом частини третьої статті 196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи може відмовитися від свого права брати участь в судовому засіданні, заявивши клопотання про розгляд справи за його відсутності.
Отже, учасник справи має право: а) брати участь в судових засіданнях (особисто або через представника); б) не брати участі в судових засіданнях, подавши клопотання про розгляд справи за його відсутності, крім випадків, коли суд визнав явку учасника обов`язковою.
Аналіз зазначених норм процесуального права свідчить про те, що учасник справи не може відмовитися від свого права на участь в судових засіданнях за принципом мовчання, його волевиявлення щодо цього має бути формалізовано. 
Разом з тим частиною другою статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з`явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
Зміст наведених норм процесуального закону свідчить, що обов`язковими умовами для застосування передбачених частиною четвертою статті 202, пунктом 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України процесуальних наслідків неявки позивача у судове засідання є одночасно його належне повідомлення про час і місце судового засідання та відсутність заяви позивача про розгляд справи за його відсутності.
У разі відсутності у позивача наміру брати участь у судовому засіданні, приписами статей 202, 226 Господарського процесуального кодексу України передбачено подання позивачем заяви про розгляд справи за його відсутності. Тобто право позивача як особи, яка подала позов та зацікавлена в його розгляді, не бути присутнім у судовому засіданні кореспондується з його обов`язком подати до суду відповідну заяву про розгляд справи за його відсутності (такий правовий висновок викладений у постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19 та від 16.10.2020 у справі № 910/8816/19, постанові Верховного Суду від 25.11.2020 у справі № 910/15226/19).
Разом з тим частина четверта статті 202, пункт 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України не передбачають вимоги про те, що для залишення позову без розгляду позивач має не з`явитися у судове засідання саме у зв`язку з визнанням судом його явки обов`язковою та викликом до суду (аналогічний правовий висновок міститься у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 05.06.2020 у справі № 910/16978/19).
Положення частини четвертої статті 202, пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України не пов`язують залишення позовної заяви без розгляду з необхідністю надання судом оцінки можливості вирішення спору за відсутності представника позивача, який не з`явився на виклик суду, не повідомив про причини неявки, будучи належним чином повідомлений про призначення справи до розгляду. Наведене, однак, не стосується випадків, коли позивач подав заяву про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору. Тобто оцінка можливості вирішення спору по суті за відсутності представника позивача має обов`язково надаватись судами у разі, якщо позивач не з`явився на виклик суду, але звернувся із заявою про розгляд цієї справи за його відсутності (такий правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 13.09.2019 у справі № 916/3616/15).
Залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду по суті спору у зв`язку з виявленням обставин, які перешкоджають розгляду справи, але можуть бути усунуті в майбутньому, наслідком якої є можливість повторного звернення до суду з тотожним позовом.
Правове значення для прийняття судом рішення про залишення позову без розгляду з підстави нез`явлення позивача у судове засідання, передбаченої цими нормами процесуального права, має одночасна наявність таких обставин, так звані умови для залишення позову без розгляду у випадку неявки позивача в судове засідання: 1) належне повідомлення судом позивача про час і місце судового засідання; 2) неявка позивача в судове засідання або неповідомлення позивачем суду причин його неявки в судове засідання; 3) неподання позивачем суду заяви про розгляд справи за його відсутності.
Тобто у положеннях частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України, законодавець не застосував слова «може», «має право», «за власної ініціативи» та інші подібні у своєму значенні слова. Зазначені норми процесуального права не передбачають можливості інших варіантів дій суду, окрім залишення позовної заяви без розгляду. Формулювання «суд залишає позов без розгляду», що міститься у частині четвертій статті 202 Господарського процесуального кодексу України, та формулювання «суд залишає позов без розгляду», що міститься у пункті 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України, виражає імперативну вказівку суду (судді) щодо заборони продовження розгляду справи, щодо завершення судового провадження без винесення рішення. З огляду на викладене, повноваження суду залишити позов без розгляду, передбачені цими нормами процесуального права відносяться до імперативних. 
Отже, норми, закріплені у частині четвертій статті 202 та у пункті 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України, за методом правового регулювання є імперативними, що означає те, що відповідно до цих норм процесуального права у разі неявки позивача в судове засідання за умови, що він був належним чином повідомлений про час і місце судового засідання, не повідомив суд про причини його неявки та не надав суду заяви про розгляд справи за його відсутності, суд має імперативний процесуальний обов`язок залишити позов без розгляду.
Належне повідомлення про дату, час і місце розгляду справи є передумовою застосування до позивача процесуальної дії залишення позову без розгляду. Це випливає з частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України, за змістом якої будь-які питання наслідків неявки у судове засідання будь-якого учасника справи розглядаються за умови, що він був належним чином повідомлений про дату, час і місце цього засідання. Неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання є безумовною підставою для відкладення розгляду справи відповідно до пункту 1 частини другої статті 202 Господарського процесуального кодексу України. Здійснене судом повідомлення про дату, час і місце судового засідання слід вважати належним, якщо при цьому були дотримані вимоги статей 121, 122, 242 Господарського процесуального кодексу України.
Право позивача самостійно визначати характер своєї участі в судовому засіданні, зокрема й через неявку до нього, повинне бути здійснене у належний, тобто визначений процесуальним законом спосіб: шляхом подання позивачем до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. Лише, якщо позивач чітко висловив своє волевиявлення через клопотання про розгляд справи за його відсутності та за умови можливості розгляду справи за відсутності позивача в судовому засіданні, можливий судовий розгляд справи за відсутності позивача в судовому засіданні.
Отже, відповідно до частини четвертої статті 202 та пункту 4 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України виключенням для обов`язкового залишення позову без розгляду можуть вважатися обставини, якщо позивач подав суду заяву про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору. Тобто, суд розглядає справу по суті за умов, якщо: (1) позивач подав суду заяву про розгляд справи за його відсутності та (2) його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору. При цьому, суд може розглянути можливість вирішення спору за відсутності позивача (з`ясувати, чи не перешкоджає нез`явлення позивача вирішенню спору) лише якщо від позивача надійшло клопотання про такий розгляд (про розгляд справи за відсутності позивача). У разі, якщо від позивача до суду не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд не має права розглядати справу, а тому не зобов`язаний надавати оцінку наявності такої можливості. Подібні висновки викладанні Верховним Судом у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18 листопада 2022 року по справі №905/458/21.
Водночас залишення позовної заяви без розгляду через неявку позивача у судове засідання уразі ненадання ним заяви про розгляд справи за його відсутності не призводить до порушення права на справедливий судовий розгляд. Вказані висновки також наведені в постанові Верховного Суду від 09 листопада 2022 року по справі №925/1376/21.
З матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що представник позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія", у судові засідання 19.07.2022, 07.09.2022, 15.09.2022 та 10.10.2022 не з`являвся, що підтверджується відомостями протоколів судових засідань (а.с. 97, 109, 137, 143).
З приводу належного повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи у призначених судових засіданнях, судом апеляційної інстанції встановлено, що копія ухвали про відкриття провадження та призначення справи до розгляду від 15.02.2022 була отримана позивачем 07.06.2022, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №6102270886751 (а.с.85).
22.06.2022 в програмі «Діловодство спеціалізованого суду» сформовані заявки про отримання процесуальних документів Товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" та Службою автомобільних доріг у Донецькій області в електронному вигляді, які долучені до матеріалів справи (а.с. 87, 88).
В ухвалах Господарського суду Донецької області від 23.06.2022, 19.07.2022, 07.09.2022 та від 15.09.2022, якими призначались та відкладались судові засідання у справі №905/318/22, зазначено, що направлення даних ухвал здійснюється шляхом електронного листування на електронні поштові адреси учасників справи.
Зазначені вище ухвали були також оприлюднені в Єдиному державному реєстрі судових рішень 28.06.2022, 21.07.2022, 08.09.2022 та 16.09.2022. 
Так, відповідно до частин 2, 3 статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка не є обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. 
Згідно з частинами 5 статті 242 ГПК України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.
Частиною 5 статті 6 ГПК України передбачено, що суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (далі - ЄСІТС) в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою (частина 7 статті 6 ГПК України).
Так, з 05.10.2021 офіційно розпочали функціонування три підсистеми (модулі) ЄСІТС: «Електронний кабінет», «Електронний суд», підсистема відеоконференцзв`язку, в зв`язку з чим, відповідно до частини 6 статті 6 ГПК України адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють офіційні електронні адреси в ЄСІТС в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС в добровільному порядку.
Відповідно до пункту 17 глави 1 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС особам, які зареєстрували «Електронний кабінет», суд надсилає документи у справах, в яких такі особи беруть участь, в електронній формі шляхом їх надсилання до «Електронного кабінету» таких осіб або в інший спосіб, передбачений процесуальним законодавством, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Абзацом 5 пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС передбачено, що особам, які не мають зареєстрованих «Електронних кабінетів», документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.
Тобто чинним процесуальним законодавством передбачено два способи належного повідомлення сторони про дату, час та місце судового засідання - шляхом направлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення та в електронній формі - через "Електронний кабінет", у тому числі шляхом направлення листа на офіційну електронну пошту засобами підсистем ЄСІТС у випадках, передбачених пунктом 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 29.06.2022 у справі № 906/184/21, від 02.11.2022 у справі № 910/14088/21.
З прогарами «Діловодство спеціалізованого суду» встановлено, що позивач по справі №905/318/22 зареєстрований в системі «Електронний суд».
Отже, матеріалами справи підтверджено, що позивач ухвалу суду про відкриття провадження та призначення справи до розгляду від 15.02.2022 отримав 07.06.2022, ухвали суду від 23.06.2022, від 19.07.2022, від 07.09.2022, від 15.09.2022 та від 10.10.2022 направлені шляхом електронного листування на електронні поштові адреси учасників справи, що свідчить про належне повідомлення позивача про час, дату та місце розгляду справи.
Також, судом першої інстанції здійснені додаткові дії щодо повідомлення представника позивача про дати призначених судових засідань засобами телефонного зв`язку, а саме за номером телефону, який було зазначено позивачем самостійно в позовній заяві (050-622-58-58), проте згідно телефонограм від 28.06.2022, від 13.08.2022, від 15.08.2022 та від 16.09.2022, останні не були прийнятті з підстав того, що за вказаним номером значиться інший абонент, або з підстав відсутності можливості встановити зв`язок (а.с.93, 101, 102, 141).
При цьому, на веб-сайті Господарського суду Донецької області веб-порталу ''Судова влада України" 19.09.2022 було розміщено відповідне оголошення про повідомлення Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" про прийняття судом першої інстанції ухвали від 15.09.2022 та закриття підготовчого провадження, признання розгляду справи по суті на 10.10.2022 (а.с.140). 
Таким чином, судом першої інстанції вжито всі можливі заходи для належного  повідомлення позивача про дату, час та місце судових засідань з розгляду позову поданого в межах справи №905/318/22.
Проте позивач у підготовчі судові засідання 19.07.2022, 07.09.2022, 15.09.2022 та судове засідання з розгляду справи по суті 10.10.2022 не з`явився, причин неявки суд не повідомив.
Матеріали справи також не містять заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" про розгляд справи за відсутності уповноваженого позивача, як і будь-яких інших клопотань щодо розгляду вказаної справи.
Попри те, що конституційне право на суд є правом, його реалізація покладає на учасників справи певні обов`язки. Практика Європейського суду з прав людини визначає, що сторона, яка задіяна у ході судового розгляду справи, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008, сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Крім того, вжиття заходів для ефективного розгляду та вирішення судового спору є обов`язком не тільки для держави, але й для осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
На зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитися з подіями процесу (рішення ЄСПЛ у справі "Богонос проти Росії" від 05.02.2004).
Господарський процесуальний кодекс України передбачає порядок судового розгляду справи у змагальному порядку за участю обох сторін. Неявка позивача або його представника в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин неявки може означати втрату позивачем юридичного інтересу до розгляду його справи судом.
Крім того, позивач в судове засідання апеляційного суду також не з`явився, правом подання відзиву на апеляційну скаргу з відповідними поясненнями з приводу неявки в судові засідання місцевого господарського суду не скористався.
При цьому, до позовної заяви позивачем самостійно додано постанову Верховного Суду у справі №905/460/21 від 02.12.2021, якою касаційну скаргу Служби автомобільний доріг у Донецькій області задоволено, рішення господарського суду Донецької області від 03.06.2021 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 у справі № 905/460/21 скасовано. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша дорожньо-будівельна компанія» до Служби автомобільний доріг у Донецькій області про стягнення  3% річних у сумі 1 159 465,63 грн. та інфляційних втрат у сумі 1 637 079,90 грн. залишено без розгляду. У вказаній постанові зазначено, що позивач жодного разу не з`явився у судові засідання (тричі), хоча був належним чином повідомлений про розгляд поданого ним позову, при цьому від останнього (позивача) клопотань про розгляд справи за його відсутності до суду не надходило.
Вказане свідчить про обізнаність позивача з наслідками не прибуття представника в судові засідання та не подання позивачем заяви про розгляд справи за відсутності представника.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновків, що у даному випадку неявка в судові засідання 19.07.2022, 07.09.2022, 15.09.2022, 10.10.2022 належним чином повідомленого про розгляд справи представника позивача та відсутність будь-яких заяв Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" про розгляд справи за відсутності уповноваженого представника, є підставою для залишення позову без розгляду відповідно вимог частини четвертої   статті 202 ГПК України та пункту 4 частини першої статті 226 ГПК України.
Відтак оцінка судом першої інстанції можливості вирішення по суті спору у даній справі без надходження від позивача заяви про розгляд справи за його відсутності є необґрунтованою, враховуючи імперативний характер процесуальних норм, а саме: частини четвертої статті 202 ГПК України та пункту 4 частини першої статті 226 ГПК України.
Отже, є слушними аргументи скаржника щодо неправильного застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а саме не застосування приписів частини четвертої статті 202 ГПК України та пункту 4 частини першої статті 226 ГПК України, враховуючи правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 05.06.2020 у справі №910/16978/19, на яку посилається апелент, в якій зазначено, що право позивача як особи, яка подала позов та зацікавлена в його розгляді, не бути присутнім у судовому засіданні кореспондується з його обов`язком подати до суду відповідну заяву про розгляд справи за його відсутності.
Оскільки встановлені судом в даній постанові обставини є самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та залишення позовної заяви без розгляду, апеляційний господарський суд не вважає за необхідне здійснювати правову оцінку обставин справи та доводів скаржника стосовно правомірності висновків суду по суті спору.
Відповідно до статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Статтею 236 ГПК України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статті 236 ГПК України, оскільки прийнято з порушенням норм процесуального права.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково. Підставами для скасування рішення суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Служби автомобільних доріг у Донецькій області підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2022 у справі №905/318/22 підлягає скасуванню, позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення 3% річних від суми простроченої заборгованості у розмірі 952 612, 90 грн та інфляційних нарахувань у розмірі 1 449 172,77 грн підлягає залишенню без розгляду.
Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, то згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 269, 270, ст. 275, ст. 277, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Донецькій області (вх. № 1161 Д/2) задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Донецької області від 10.10.2022 у справі №905/318/22 скасувати.
3. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" до Служби автомобільних доріг у Донецькій області про стягнення 3% річних від суми простроченої заборгованості у розмірі 952 612, 90 грн та інфляційні нарахування у розмірі 1 449 172,77 грн залишити без розгляду.
4.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Перша дорожньо-будівельна компанія» (08600, Київська область, місто Васильків, вулиця Володимирська, будинок 57 А, офіс 11, ЄДРПОУ 35174848) на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області (84333, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Уральська, будинок 12, ЄДРПОУ 25946285) 54 040,18 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 26.01.2023.

Головуючий суддя                                                                     В.О. Фоміна

Суддя                                                                                           О.О. Крестьянінов  

Суддя                                                                                           О.В. Шевель