ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2023 року
м. Київ
справа № 555/1827/21
провадження № 51-1745 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора                          ОСОБА_6 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 жовтня                       2022 року, постановлену у кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                 смт Зарічне Вараського району Рівненської області, проживаючого у тому АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого              частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2022 року ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. 
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, вчиненого повторно, за таких обставин.
19 квітня 2021 року приблизно о 20:40 ОСОБА_7 , перебуваючи за територією парку культури та відпочинку, який знаходиться навпроти приміщення ВСП «Березнівський лісотехнічний фаховий коледж НУВГП», що на вул. Чорновола, 23 у м. Березне Рівненського району Рівненської області, незаконно збув за 250 грн ОСОБА_8 , котрий діяв в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,453 г, що знаходився в прозорому поліетиленовому пакеті.
Також, 15 червня 2021 року приблизно о 15:30 ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Київської та Чорновола поблизу Березнівського районного відділу Державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України, що на вул. Чорновола, 11а у м. Березне Рівненського району Рівненської області, повторно, незаконно збув за 1000 грн, які були йому перераховані на картковий банківський рахунок, ОСОБА_8 , котрий діяв в рамках оперативної закупки наркотичного засобу, особливо небезпечний наркотичний засіб,обіг якого    заборонено, - канабіс, загальною масою у перерахунку на суху речовину 6,204 г, що знаходився в прозорому поліетиленовому пакеті.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року змінено вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 травня 2022 року в частині призначеного покарання та постановлено вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням положень статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК.               
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вважає, що положення статей 69, 75 КК апеляційним судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. В обґрунтування своїх доводів вказує на відсутність у кримінальному провадженні таких пом`якшуючих покарання обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та дають можливість призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини 2 статті 307 КК. На думку прокурора, виправлення та перевиховання засудженого є можливим                виключно в умовах ізоляції від суспільства. 
Всупереч приписам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд свого рішення у цій частині не мотивував та необґрунтовано змінив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 , чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
До початку касаційного розгляду захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 надіслала до Верховного Суду письмові заперечення на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , в яких вказала на необґрунтованість доводів касаційної скарги та просила залишити її без задоволення, а ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни. При цьому зазначила, що не бажає брати участь у касаційному розгляді.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор  ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 в повному обсязі, просила її задовольнити, а ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - скасувати з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Інших учасників було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак                     у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанційнорм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження судом касаційної інстанції є:                           1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
Висновки судів попередніх інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_7                               у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Разом із тим, доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції при перегляді                          в апеляційному порядку вироку місцевого суду стосовно ОСОБА_7 , що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через м`якість, колегія суддів вважає обґрунтованими з наступних підстав.
За вимогами статті 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим                            і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим                           є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказаним вимогам повинна відповідати й ухвала апеляційного суду, а крім того, відповідно до статті 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви,                з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, якими він керувався. Недотримання цих приписів є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою захисника                     ОСОБА_9 щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого через суворість, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, який згідно зі статтею 12 КК є тяжким злочином. Санкція частини 2             статті 307 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.
Відповідно до приписів статті 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують                               і обтяжують покарання.
При цьому за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане                  з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення (частина 1 статті 69 КК). 
Окрім цього, за правилами частини 1 статті 75 КК (в редакції Закону № 1231-IX від                          16 лютого 2021 року, що діяла на момент вчинення злочину) у разі якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника у частині суворості призначеного місцевим судом ОСОБА_7 за частиною 2 статті 307 КК покарання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку та можливості призначити останньому основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Обираючи ОСОБА_7 міру примусу, апеляційний суд, у відповідності до статті 66 КК, визнав обставинами, що пом`якшують покарання щире каяття, визнання вини, сприяння слідству, висловлення жалю з приводу скоєного, а також те, що його батько був призваний на військову службу. 
Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд                             у місцевому суді, здійснювався з урахуванням приписів частини 3 статті 349 КПК, оскільки вину у скоєному засуджений визнав та не заперечував фактичних обставин вчиненого злочину. 
Саме зазначені обставини та дані про особу винного, котрий раніше не судимий, має стійкі соціальні зв`язки, працює, позитивно характеризується і є особою молодого віку, були визнані судом апеляційної інстанції такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, та стали підставою для застосування судом положень статті 69 КК при призначенні йому покарання за частиною 2 статті 307 КК,               з чим погоджується і колегія суддів.
Водночас, суд апеляційної інстанції свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі статті 75 КК не мотивував, не обґрунтував підстав,              з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, з огляду на те, що ОСОБА_7 , будучи молодою особою працездатного віку, своє матеріальне становище поліпшував за рахунок продажу наркотичних засобів, натомість на роботу влаштувався лише майже через рік після скоєного кримінального правопорушення.
За таких обставин, висновок суду апеляційної інстанції про можливість застосування приписів статті 75 щодо ОСОБА_7 є безпідставним, а відтак й необґрунтоване звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням. Також апеляційним судом не було належно вмотивовано ухвалене рішення, натомість ті обставини, на які послався суд апеляційної інстанції, вже слугували підставою для застосування статті 69 КК. Інших обставин, які би вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання, апеляційний суд не встановив, не було їх встановлено й під час касаційного проваджень.
При цьому колегія суддів зазначає, що у кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі                                                 і кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно небезпечної дії.
При обранні форми реалізації кримінальної відповідальності суд у визначених законом межах наділений правом вибору не лише виду та розміру покарання, а й порядку його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК.
Питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення статті 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Враховуючи викладене, на думку колегії суддів, застосування положень статті 75 КК щодо ОСОБА_7 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню,                    а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно взяти до уваги наведене                                            та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо ОСОБА_7 положень статті 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                         ОСОБА_3