ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 р. 	Справа № 440/6760/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бершова Г.Є.,
Суддів: Ральченка І.М. ,  Чалого І.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Полтавської міської ради на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава, по справі № 440/6760/21
за позовом    Керівник Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Територіальної громади міста Полтави  
до                       Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради ,    Полтавської міської ради      третя особа      фізична особа-підприємець ОСОБА_1 
про визнання протиправними та скасування окремих положень рішення,

ВСТАНОВИВ

Керівник Полтавської окружної прокуратури в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавської міської ради, Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" в частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступні тимчасові споруди згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 (№46) стаціонарна тимчасова споруда - торговельний павільйон на земельній ділянці площею 71 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 по АДРЕСА_1 ,
- визнати протиправним та скасувати паспорт прив`язки №01-10-17/67-668 від 21 лютого 2013 року.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року по справі № 440/6760/21 керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави до Полтавської міської ради, Управління з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправними і скасування окремих положень рішення та паспортів прив`язки - задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельний павільйон на земельній ділянці площею 71 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 по АДРЕСА_1 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 та продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду.
Скасовано паспорт прив`язки № НОМЕР_1 .
В решті позовних вимог відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, Полтавською міською радою подано апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
В апеляційній скарзі Полтавська міська рада зазначає, що оскаржуване рішення Полтавської міської ради прийнято відповідно до вимог чинного законодавства України. Представник Полтавської міської ради стверджує, що жодною нормою права Закону України “Про регулювання містобудівної діяльності” та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 не передбачено обов`язку щодо приведення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності розміщених у порядку та спосіб які існували до набрання чинності вказаного Законом та Порядку. Крім того, представник Полтавської міської ради стверджує, що судом першої інстанції протиправно розглянуто позовну заяву, подану прокурором, за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах. Наполягає на тому, що розглянута справа не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції, оскільки має приватно-правові відносини.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
15.08.2020 на адресу Другого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання від керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області про повернення апеляційної скарги Полтавської міської ради.
В обґрунтування клопотання заявник зазначає, що апеляційну скаргу подано особою, яка не має відповідної процесуальної дієздатності на представництво органу місцевого самоврядування.
Дослідивши матеріали справи, суд вважає, що клопотання про повернення апеляційної скарги Полтавської міської ради не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 59 КАС України, повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: довіреністю фізичної або юридичної особи; свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.
Відповідно до ч. 3 ст. 55 КАС України, юридична особа незалежно від порядку її створення, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, беруть участь у справі через свого керівника, члена виконавчого органу, іншу особу, уповноважену діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво юридичної особи, суб`єкта владних повноважень), або через представника.
Як вбачається з матеріалів справи, апеляційна скарга подана від імені Полтавської міської ради та підписана представником Лисанцем А.
Згідно з ч. 8 ст. 59 КАС України, у разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідної заяви, скарги, клопотання.
З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що до апеляційної скарги Лисанцем А. надані докази на підтвердження повноважень представника, а саме Довіреність, видану міським головою Полтавської міської ради, якою міський голова уповноважує Лисанца А., зокрема на право підпису та подання скарг до апеляційних судів у судових справах, де Полтавська міська рада виступає відповідачем у судових справах (т. 1 а.с. 75).
На підставі викладеного, клопотання керівника Полтавської окружної прокуратури Полтавської області про повернення апеляційної скарги Полтавської міської ради не підлягає задоволенню. 
20.03.2023 на адресу електронної пошти Другого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання від Полтавської міської ради про відкладення розгляду справи.
В обґрунтування клопотання заявник посилається на дію воєнного стану на території України, щоденні повітряні тривоги, часті масові ракетні бомбардування цивільних цілей міст України, нестабільність, аварійні відключення, електропостачання протягом двох останніх місяців, блекаут світла, Інтернету та мобільного зв`язку.
Колегія суддів вважає, що вказане клопотання не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 07.12.2022 закінчено підготовку цієї справи до розгляду та призначено судове засідання на 22.12.2022 о 14:00.
22.12.2022 представником Полтавської міської ради подано клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване посиланням на дію воєнного стану на території України, щоденні повітряні тривоги, часті масові ракетні бомбардування цивільних цілей міст України, нестабільність, аварійні відключення, електропостачання протягом двох останніх місяців, блекаут світла, Інтернету та мобільного зв`язку.
Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2022 розгляд справи відкладено на 30.01.2023.
31.01.2022 до суду надійшло клопотання представником Полтавської міської ради про відкладення розгляду справи, обґрунтоване посиланням на дію воєнного стану на території України, щоденні повітряні тривоги, часті масові ракетні бомбардування цивільних цілей міст України, нестабільність, аварійні відключення, електропостачання протягом двох останніх місяців, блекаут світла, Інтернету та мобільного зв`язку.
30.01.2023 сторони у судове засідання неприбули, у зв`язку з чим розгляд справи відкладено на 27.02.2023.
Протокольною ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 27.02.2023 розгляд справи відкладено на 20.03.2023 у зв`язку з відсутністю належних доказів повідомлення третьої особи про дату, час та місце розгляду справи а також у зв`язку з неприбуттям сторін у судове засідання.
20.03.2023 у судове засідання сторони не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Відповідно до абз. ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Аналіз наведених приписів свідчить, що суд апеляційної інстанції має право розглянути справу без участі сторін, якої належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи.
Одночасно, колегія суддів звертає увагу на те, що клопотання Полтавської міської ради не обґрунтовано жодними об`єктивними обставинами неможливості участі у судовому засіданні, а лише посиланням на дію воєнного стану, якими обґрунтовує неможливість прибуття до суду впродовж трьох місяців. Також колегія суддів вважає, що Полтавська міська рада мала можливість брати учать у судових засіданнях в режимі відео конференції, проте з відповідними заявами до суду жодного разу не зверталася.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для відкладення розгляду справи , у зв`язку з чим вирішила розглядати цю справу вирішила розглядати цю справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами на підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративно судочинства України.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 21 лютого 2013 року Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради видано ФОП ОСОБА_1 паспорт прив`язки № НОМЕР_1 торговельного павільйону по АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 173-180).
Рішенням тридцять першої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 17 травня 2013 року дозволено строком на 1 рік розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 торговельного павільйону по АДРЕСА_1 (площа земельної ділянки 45 кв.м.) (т. 1 а.с. 159-160).
Рішенням сорок першої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 15 травня 2014 року дозволено строком на 5 рік розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 торговельного павільйону по АДРЕСА_1 (площа земельної ділянки 71 кв.м.) (т. 2 а.с. 171).
07 липня 2014 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 укладено договір особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку для подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 71 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310137000:18:001:0475. Термін дії договору з 15 травня 2014 року по 15 травня 2019 року. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 13 травня 2015 року № 138-3с (т. 2 а.с. 168-169).
Рішенням позачергової двадцять шостої сесії Полтавської міської ради сьомого скликання від 05 серпня 2019 року продовжено на 1 рік розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 торговельного павільйону по АДРЕСА_1 (площа земельної ділянки 71 кв.м.) (т. 2 а.с. 85).
15 жовтня 2019 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 укладено договір особистого строкового земельного сервітуту на земельну ділянку для подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельного павільйону, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , загальною площею 71 кв.м., кадастровий номер земельної ділянки: 5310137000:18:001:0475. Термін дії договору з 05 серпня 2019 року по 05 серпня 2020 року. Договір зареєстрований у виконавчому комітеті Полтавської міської ради, про що у книзі реєстрації записів договорів на встановлення особистого строкового земельного сервітуту вчинено запис 28 жовтня 2019 року № 103-3с (т. 2 а.с. 98-99).
08 вересня 2020 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до виконавчого комітету Полтавської міської ради із заявами щодо подальшого розміщення тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , площею тимчасової споруди 49 кв.м. на земельній ділянці 71 кв.м. (т. 2 а.с. 68).
Згідно протоколу засідання комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава від 20 листопада 2020 року № ПР/01.5/11 погоджено клопотання ФОП ОСОБА_1 щодо можливості подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_1 , площею тимчасової споруди 49 кв.м. на земельній ділянці 71 кв.м. (т. 2 а.с. 155).
05 січня 2021 року ФОП ОСОБА_1 звернувся до Полтавської міської ради із заявою про оформлення договору особистого строкового сервітуту на земельну ділянку загальною площею 70,79 кв.м. кв.м. а адресою: АДРЕСА_1 , для розміщення стаціонарної тимчасової споруди торгівельного павільйону площею 48,51 кв.м для здійснення роздрібної торгівлі (т. 2 а.с. 67).
19 березня 2021 року Полтавська міська рада (третя сесія восьмого скликання) прийняла рішення "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава", пунктом 1 якого продовжено розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, згідно з додатком 1 - на 5 років; пунктом 2 рішення замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, продовжено дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовані земельні ділянки з оформленням відповідних договорів у встановленому порядку; пунктом 4 рішення замовникам, зазначеним в додатку 1 до цього рішення, в Управлінні з питань містобудування та архітектури продовжити термін дії оформлених паспортів прив`язки (пункт 4) (т. 2 а.с. 84).
На виконання пункту 4 вищевказаного рішення Полтавської міської ради Управлінням з питань містобудування та архітектури Виконавчого комітету Полтавської міської ради продовжено ФОП ОСОБА_1 до 19 березня 2026 року дію паспорта прив`язки № 01-10-17/67-668 торговельного павільйону по АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 172).
Не погодившись з пунктами 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" частині продовження розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава, продовження дії особистого строкового земельного сервітуту та паспорту прив`язки на наступні тимчасові споруди згідно з додатком 1 до рішення ФОП ОСОБА_1 (№46) стаціонарна тимчасова споруда - торговельний павільйон на земельній ділянці площею 71 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 по АДРЕСА_1 та паспортом прив`язки №01-10-17/67-668 від 21 лютого 2013 року, керівник Полтавської окружної прокуратури Полтавської області звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави в особі територіальної громади міста Полтави.
Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.
Частиною першою статті 6 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" встановлено, що первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста.
Частиною першою статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
За приписами статті 25 цього Закону сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.
Відповідно до пункту 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
Частиною першою статті 122 Земельного кодексу України встановлено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.
Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування, передачі земельних ділянок в оренду визначений статтями 123, 124 ЗК. Зокрема, такий порядок передбачає розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), що здійснюється на підставі дозволу, наданого органом місцевого самоврядування; передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.
У розумінні Закону України "Про благоустрій населених пунктів" територія - це сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об`єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об`єктів, об`єктів промисловості, комунально-складських та інших об`єктів у межах населеного пункту.
За змістом статті 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" малі архітектурні форми є елементами (частинами) об`єктів благоустрою. Мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об`єкта благоустрою. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до цього Закону за рішенням власника об`єкта благоустрою з дотриманням вимог законодавства, державних стандартів, норм і правил.
Згідно з частиною другою статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.
Відповідно до частин другої, третьої та четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.
Відповідно до пункту 1.3 Порядку № 244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Пунктом 2.1 Порядку № 244 визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1).
Відповідно до пункту 1.4 Порядку № 244 паспорт прив`язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункту 2.2 Порядку № 244).
Приписами пункту 2.4 Порядку № 244 передбачено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Відповідно до пункту 2.6 Порядку № 244 для оформлення паспорта прив`язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив`язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб`єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб`єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України “Про благоустрій населених пунктів України”; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку (пункт 2.7, 2.10 Порядку № 244).
Згідно підпункту 2.11, 2.12 Порядку № 244 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
Пунктом 2.18 Порядку № 244 встановлено, що продовження строку дії паспорта прив`язки ТС здійснюється за заявою замовника, шляхом зазначення нової дати, підпису та печатки у паспорті прив`язки ТС органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради, районної державної адміністрації. 
Таким чином, з аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки тимчасової споруди, який оформлюється відповідним органом за зверненням особи, яка бажає розмістити тимчасову споруду, до якої додаються відповідні документи.
Колегія суддів зазначає, що розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Закон України "Про благоустрій населених пунктів" визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини.
Відповідно до пункту 1 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 р. N 198, ці Правила, серед іншого, поширюються на міські вулиці і дороги загального користування і є обов`язковими для їх власників або уповноважених ними органів, організацій, що здійснюють ремонт і утримання дорожніх об`єктів і користувачів.
Згідно пункту 4 Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 р. N 198,мала архітектурна форма для провадження підприємницької діяльності - це невелика (площею до 30 кв. метрів) споруда торговельно-побутового призначення, яка виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без спорудження фундаменту.
Вказане визначення "малої архітектурної форми" повністю відповідає наведеному вище визначенню "тимчасової споруди торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності", закріпленому в частині другій статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Частиною другою статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Згідно із пунктом 1 Порядку № 244 стаціонарна ТС - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей і по зовнішньому контуру площу до 30 кв.м.
Відповідно ДБН В.2.2-23:2009 малі архітектурні форми - павільйони, кіоски, торговельні намети, рундуки тощо переважно збірно-розбірної конструкції, які застосовуються поряд із засобами благоустрою, включаючи невеликі споруди для відпочинку людей/покупців (лави, можливо тіньові навіси або перголи), урни для сміття, а також різноманітні елементи декоративно-прикладного мистецтва (наприклад, скульптури, декоративні басейни, фонтани тощо).
Кіоск - торговельний об`єкт для організації роздрібного продажу товарів, який має постійне просторове місце, займає окрему закриту споруду некапітального типу на одне робоче місце без торговельної зали для покупців та додаткової площі для розміщення запасу товарів (ДБН В.2.2-23:2009).
Павільйон - торговельний об`єкт у роздрібній торгівлі, призначений для організації продажу товарів кінцевим споживачам, розміщений в окремій споруді полегшеної конструкції та має торговельну залу для покупців (ДБН В.2.2-23:2009).
Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 1 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року продовжено розміщення тимчасової споруди - торгівельний павільйон.
Відповідно до схеми розміщення тимчасової споруди, що є частиною спірного паспорту прив`язки, тимчасова споруда складається із одного торговельного павільйону площею 48,51 кв.м. (т.1 а.с. 176).
Тобто, згідно вказаної схеми, тимчасова споруда являє собою одну єдину конструкцію площею, що фактично перевищує 30 кв.м.
Твердження представника міської ради, що ця споруда розміщена ще в 2004 році, а тому до неї не можуть застосовуватись вимоги статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на те, що паспорт прив`язки № НОМЕР_1 , який виданий Управлінням з питань містобудування та архітектури виконавчого комітету Полтавської міської ради 21 лютого 2013 року, розроблено відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для впровадження підприємницької діяльності" (т.1 а.с. 174).
Слід зазначити, що підставою для розміщення саме тимчасової споруди є паспорт прив`язки.
У свою чергу, як випливає із Акта державної технічної комісії про приймання в експлуатацію торговельного павільйону по АДРЕСА_1 від 22 грудня 2004 року № 592, павільйон збудований згідно з дозволом на виконання будівельно-монтажних робіт, виданим міськінспекцією ДАБК від 24 травня 2004 року № 204/1, загальна площа - 34 кв.м. (т.1 а.с. 151-153).
Крім того, рішенням Виконавчого комітету Полтавської міської ради від 14 жовтня 2009 року № 305 ФОП ОСОБА_1 погоджено розміщення павільйону площею 34 кв.м. по АДРЕСА_1 (т.1 а.с. 156).
З рішення Полтавської міської ради від 17.05.2013 вбачається, що третій особі дозволено подальше розміщення тимчасових споруд, зокрема торговельного павільйону по АДРЕСА_1 площею 45,0 кв.м.
Однак, як випливає із протоколу засідання комісії з розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м.Полтава від 20 листопада 2020 року № ПР/01.5/11 погоджено клопотання ФОП ОСОБА_1 про продовження розміщення торговельного павільйону площею 48,51 кв. м. на земельній ділянці по АДРЕСА_1 .
Таким чином із 2009 року по 2020 рік площа об`єкта неодноразово збільшувалася із 34 кв.м. до 48,51 кв.м.
Отже, паспорт прив`язки № НОМЕР_1 торговельного павільйону по АДРЕСА_1 , з урахуванням якого прийнято оскаржуване рішення, не відповідає вимогам, як статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" так і Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244.
Відповідно до пункту 8.2 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18 травня 2012 року "Про затвердження Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава" (офіційне посилання - https://rada-poltava.gov.ua/documents/), строк функціонування ТС може бути продовжено на підставі документа, що посвідчує продовження права користування відповідною земельною ділянкою, або продовження договору сервітуту без переоформлення паспорту прив`язки.
З матеріалів справи встановлено, що 15 жовтня 2019 року між Полтавською міською радою та ФОП ОСОБА_1 укладено договір особистого строкового земельного сервітуту (т.2 а.с. 98-99), за умовами якого власник на підставі рішення позачергової 26 сесії Полтавської міської ради 7 скликання від 05 серпня 2019 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності" встановлює сервітутне землекористування (обмежене платне користування) на земельну ділянку для подальшого розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торгівельний павільйон, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (землі житлової та громадської забудови). В сервітутне землекористування передається земельна ділянка загальною площею 71 кв.м. згідно з планом (схемою) земельної ділянки, що є додатком до цього договору. Кадастровий номер земельної ділянки: 5310137000:18:001:0475.
Відповідно до пункту 12.1 договору цей договір набирає чинності після підписання сторонами та його реєстрації.
Частиною першою статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав.
Пунктом 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 11 лютого 2010 року №1878-VI "Про внесення змін до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень" та інших законодавчих актів України" встановлено, що державна реєстрація прав на нерухоме майно в порядку, визначеному цим Законом, здійснюється з 1 січня 2013 року.
Відповідно до частини другої статті 100 Земельного кодексу України земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Згідно із частиною другою статті 402 Цивільного кодексу України земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки або особою, яка використовує земельну ділянку на праві емфітевзису, суперфіцію.
Земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Відповідно до статті 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Статтею 126 Земельного кодексу України передбачено, що право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".
Згідно з приписами статті 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.
Статтею 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній на час укладення договору) встановлено, що державній реєстрації прав підлягають, зокрема, речові права, похідні від права власності: право користування (сервітут).
Частиною другою статті 28 цього Закону передбачено, що під час проведення державної реєстрації права користування (постійне користування, оренда, користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис), користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій), сервітут) земельними ділянками державної чи комунальної власності, право власності на які не зареєстровано в Державному реєстрі прав, державний реєстратор одночасно з проведенням такої реєстрації проводить також державну реєстрацію права власності на такі земельні ділянки без подання відповідної заяви органами, які згідно із статтею 122 Земельного кодексу України передають земельні ділянки у власність або у користування.
Державна реєстрація права власності на земельні ділянки державної чи комунальної власності проводиться з обов`язковим урахуванням пунктів 3 та 4 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності".
Таким чином, земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно та право користування земельною ділянкою на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту виникає з моменту державної реєстрації цього права у встановленому законом порядку.
Колегія суддів зазначає, що в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно відсутні відомості про реєстрацію права користування (сервітуту) земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475, у тому числі, на підставі договорів особистого строкового земельного сервітуту від 15 жовтня 2019 року, що підтверджується Інформаційною довідкою №279203047 від 12 жовтня 2021 року з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкту нерухомого майна земельної ділянки з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 (т.2 а.с. 30).
Оскільки право користування (сервітуту) земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 15 жовтня 2019 року не було зареєстровано у встановленому Законом порядку, право користування (сервітуту) на підставі вказаного договору від 15 жовтня 2019 року у ФОП ОСОБА_2 не виникло.
Таким чином, пунктом 2 рішення Полтавської міської ради (третя сесія восьмого скликання) від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава", замовнику - третій особі ФОП ОСОБА_2 продовжено дію особистого строкового земельного сервітуту на раніше сформовану земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475, який фактично у ФОП ОСОБА_2 не виник, оскільки право користування (сервітуту) земельною ділянкою з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 на підставі договору особистого строкового земельного сервітуту від 15 жовтня 2019 року не було зареєстровано у встановленому Законом порядку, а відтак, відсутні й правові підстави для продовження дії особистого строкового земельного сервітуту, який не виник.
Згідно з пунктом 3.1 договору особистого строкового земельного сервітуту від 15 жовтня 2019 року цей договір укладено на термін з 05 серпня 2019 року по 05 серпня 2020 року.
Відтак, на час прийняття оскаржуваного рішення 19 березня 2021 року строк дії договору особистого строкового земельного сервітуту від 15 жовтня 2019 року вже закінчився та не був продовженим.
Відповідно до пункту 5.9 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18 травня 2012 року "Про затвердження Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава" після рішення міської ради та документ про право користування земельною ділянкою, управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки. Термін дії паспорту прив`язки відповідає терміну дії документу про право користування земельною ділянкою.
Зважаючи на наведені вище обставини у Полтавської міської ради були відсутні підстави для продовження строку функціонування ТС, оскільки на час прийняття оскаржуваного рішення був відсутній документ, що посвідчує продовження права користування відповідною земельною ділянкою.
Оскільки документ про право користування земельною ділянкою відсутній, а тому й відсутній документ, за умови наявності якого управління з питань містобудування та архітектури продовжує строк дії паспорту прив`язки ТС шляхом зазначення нової дати, підпису уповноваженої посадовою особи управління з питань містобудування та архітектури та печатки у відповідності до пункту 5.9 Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого рішенням двадцять другої сесії Полтавської міської ради шостого скликання від 18 травня 2012 року.
З огляду на вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині пунктів 1, 2, 4 щодо продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельний павільйон на земельній ділянці площею 71 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 по АДРЕСА_1 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 та продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду, прийняте Полтавською міською радою з порушенням вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", вимог Земельного кодексу України, статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21 жовтня 2011 року №244, та вимог Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава, затвердженого рішенням Полтавської міської ради (двадцять другої сесії шостого скликання) від 18 травня 2012 року "Про затвердження Положення про розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Полтава" є протиправним.
При цьому, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, що судом першої інстанції протиправно розглянуто позовну заяву, подану прокурором, за відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави у даних правовідносинах, виходячи з наступного.
В адміністративному позові прокурор стверджує, що Полтавська міська рада належним чином не виконала покладені на неї повноваження з розпорядження землею комунальної власності, територіальної громади.
За приписами статті 1 Земельного кодексу України земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави.
Таким чином, протиправне надання землі, що перебуває під особливою охороною держави, у користування третій особі шляхом продовження дії особистого строкового сервітуту для продовження розміщення тимчасової споруди міською радою, що представляє відповідну територіальну громаду та здійснює від її імені та в її інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, суперечить інтересам держави вцілому.
При цьому, як зазначив прокурор, орган, на який покладаються повноваження щодо забезпечення виконання міською радою своїх зобов`язань у спірних правовідносинах, відсутній.
Суд зазначає, що особливістю органів місцевого самоврядування як суб`єктів владних повноважень є те, що кожен з таких суб`єктів, з урахуванням положень Конституції України, є самостійним, автономним та не знаходиться у підпорядкуванні жодного органу.
Позови прокурора до органу місцевого самоврядування, за загальним правилом, подаються з такої підстави, як відсутність суб`єкта, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. У такій категорії справ орган прокуратури повинен лише довести, що оскаржуваним рішенням, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень завдано шкоду інтересам держави.
При цьому інтереси держави, у тому числі охоплюють інтереси мешканців територіальної громади, зокрема, у таких сферах, як земельні відносини щодо розпорядження землями комунальної власності, територіальних громад.
Суд вважає, що такий підхід відповідає положенням статей 5, 7 Конституції України, згідно з якими носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ; народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування; в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.
За приписами статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування" місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
З огляду на те, що прокурором в адміністративному позові вказано, які саме інтереси держави порушено оскаржуваними положеннями спірного рішення, та враховуючи, що відсутній орган, до компетенції якого належить здійснення нагляду за діяльністю органів місцевого самоврядування, суд вважає, що прокурором доведено підстави для захисту інтересів держави у суді.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги, що розглянута справа не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції, оскільки має приватно-правові відносини.
Пунктом 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.
За змістом статті 59 зазначеного Закону рішення місцевої ради приймаються у формі відповідних рішень, прийнятих на сесії місцевої ради та рішень виконавчого комітету.
При цьому, виходячи з положень статей 26, 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішення питань у сфері земельних правовідносин реалізується органом місцевого самоврядування шляхом прийняття відповідних рішень на пленарних засіданнях.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, що у спірному випадку, приймаючи оскаржуване рішення, Полтавська міська рада, покладені на неї як на суб`єкта владних повноважень, не виконала належним чином повноваження з розпорядження землею комунальної власності, територіальної громади.
Таким чином, доводи про те що, розглянута справа не належить до компетенції судів адміністративної юрисдикції, оскільки має приватно-правові відносини, є необґрунтованими.
Інші доводи апеляційної скарги Полтавської міської ради не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про необхідність визнати протиправними та скасувати пункти 1, 2, 4 рішення Полтавської міської ради від 19 березня 2021 року "Про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності на території м. Полтава" в частині продовження фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 розміщення стаціонарної тимчасової споруди - торговельний павільйон на земельній ділянці площею 71 кв.м. з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 по АДРЕСА_1 ; в частині продовження дії особистого строкового земельного сервітуту фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 на земельну ділянку з кадастровим номером 5310137000:18:001:0475 та продовження терміну дії паспорту прив`язки на вказану тимчасову споруду.
Також враховуючи, що паспорт прив`язки № НОМЕР_1 , з урахуванням якого прийнято оскаржуване рішення, не відповідає вимогам, як статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" так і Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності № 244, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування паспорту прив`язки 01-10-17/67-668.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року по справі № 440/6760/21 прийнято з дотриманням норм чинного процесуального та матеріального права і підстав для його скасування не виявлено. 
Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Полтавської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 по справі № 440/6760/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    І.С. Чалий