Постанова
Іменем України 
09 березня 2023 року
м. Київ
справа № 761/42548/17
провадження № 51-1819 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 ,
особи, щодо якої закрито 
кримінальне провадження           ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2022 року у кримінальному провадженні № 12017100020003145 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Гвардійськ Калінінградської області РФ, жительку АДРЕСА_1 , раніше не судиму, 
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності та від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Кримінальне провадження закрито.
 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 27 липня 2022 року вирок районного суду щодо ОСОБА_7 скасовано, кримінальне провадження щодо неї за ч. 3 ст. 358 КК України закрито у зв`язку із недоведенням вчинення обвинуваченою інкримінованого їй злочину, тобто з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
 
Вироком суду першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 , обіймаючи посаду приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу, 24 липня 2015 року у своєму робочому кабінеті за адресою: м. Київ, вул. Пушкінська, 1-3/5, каб. № 4, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , матеріали щодо якої виділені в окреме провадження щодо підроблення офіційного документа, без встановлення та належної перевірки дієздатності особи склала заяву від імені ОСОБА_9 щодо надання згоди на тимчасову поїздку за кордон для відпочинку малолітнього сина ОСОБА_10 у супроводі його матері ОСОБА_8 , а також згоди на відкриття ОСОБА_10 шенгенської візи, без відома та присутності ОСОБА_9 , у порушення вимог ст.ст. 34, 44, 45 ЗУ «Про нотаріат», забезпечила підписання ОСОБА_8 від імені ОСОБА_9 зазначеної вище заяви, своїм підписом та печаткою приватного нотаріуса засвідчила справжність підпису ОСОБА_9 на заяві та здійснила запис у реєстрі нотаріальних дій про засвідчення справжності цього підпису.
 
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні було проведено неуповноваженою особою, із порушенням правил територіальної підслідності, а тому усі зібрані у ньому докази є недопустимими. Порушення вимог КПК України, які призвели до визнання доказів недопустимими є такими, що не можуть бути усунуті в ході судового розгляду, з огляду на що суд зробив висновок, що у справі не зібрано доказів, на доведення того, що ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй злочин, тому закрив кримінальне провадження .
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що висновки суду про недопустимість доказів є невірними, оскільки матеріали провадження містять постанову прокурора про визначення територіальної підслідності даного кримінального провадження за СВ Дарницького УП ГУНП м. Києва, крім того, висновки суду суперечать позиції Верховного Суду щодо недопустимості доказів, оскільки суд не навів яким чином порушення під час збирання доказів зачіпають права та свободи особи. Апеляційний суд усупереч ст. 94 КПК України не дав всебічної оцінки доказам у їх сукупності та постановив передчасне рішення. Крім того, закриваючи кримінальне провадження з підстав, передбачених ст. 284 КПК України, апеляційний суд невірно послався також на п. 2 ч. 1 ст. 373 цього Кодексу, чим порушив вимоги ст. 417 КПК України.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
На касаційну скаргу надійшло заперечення від захисника ОСОБА_6 , який просив залишити скаргу без задоволення, вважав, що ухвалу апеляційного суду можливо змінити, виключивши із неї посилання на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, а в решті судове рішення залишити без зміни.
 
Прокурор у суді касаційної інстанції підтримав скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
ОСОБА_7 та її захисник заперечували проти задоволення скарги, просили залишити її без задоволення, змінити ухвалу апеляційного суду шляхом виключення з неї посилання на ст. 373 КПК України.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. 
 
Мотиви суду
 
Доводи прокурора про істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону є необґрунтованими.
 
Так, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про недопустимість доказів у справі з огляду на те, що вони були зібрані з порушенням правил підслідності, що потягло за собою порушення права особи на захист, на об`єктивне та неупереджене розслідування.
 
Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
 
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
 
Застосування належної правової процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень. Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.
 
Відповідно до ч. 1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Слідчий зобов`язаний письмово повідомити прокурора про наявність обставин, які указують на те, що розслідуване ним кримінальне правопорушення не відноситься до його компетенції внаслідок порушення правил підслідності. У такому випадку прокурор приймає постанову про визначення підслідності кримінального провадження.
 
Апеляційний суд вірно зазначив, що аналіз наведеної норми закону у поєднанні з положеннями ч. 7 ст. 214 КПК України про обов`язок прокурора передати наявні у нього матеріали відповідному органу досудового розслідування з дотриманням правил підслідності та доручення цьому органу проведення досудового розслідування у випадку внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань самим прокурором дає підстави стверджувати про те, що досудове розслідування здійснюється виключно слідчим того органу, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, а передача розслідування до іншого органу можлива лише при наявності на те підстав та шляхом винесення мотивованої постанови.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження № 12017100020003145 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, спочатку за фактом вчинення цього злочину розслідування проводилося у кримінальному провадженні № 12015100020007688 за обвинуваченням ОСОБА_8 . Відомості про ці злочини внесені до ЄРДР слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві, розслідування здійснювалося цим слідчим органом. 
 
У подальшому постановою прокурора Київської місцевої прокуратури від 22 березня 2017 року матеріали за фактом вчинення невстановленою службовою особою злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, виділені в окреме провадження та направлені для подальшого розслідування до СВ Дарницького УП ГУ НП України в м. Києві, незважаючи на те, що місцем вчинення цього злочину було приміщення, де службова особа здійснює свою професійну діяльність, а саме: АДРЕСА_2 , що знаходиться в Шевченківському районі м. Києва. Тобто, усупереч тому, що вчинене кримінальне правопорушення територіально не відноситься до Дарницького району м. Києва, прокурор, в порушення ч. 5 ст. 36 КПК України, не маючи повноважень,  доручив проведення розслідування за цим злочином даному органу досудового розслідування.
 
Слід звернути увагу, що відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва уповноважений доручати органу досудового розслідування проведення такого досудового розслідування. При цьому прокурор має діяти лише у межах наданих йому повноважень та у спосіб, передбачений законом. Однак прокурор, встановивши, що кримінальне правопорушення територіально не відноситься до Дарницького району м. Києва, не здійснив передбачених законом дій для передачі цього провадження по підслідності, що, як зазначив апеляційний суд, мало своїм наслідком здійснення досудового розслідування неуповноваженим органом.
 
Надалі, 28 вересня 2017 року перший заступник прокурора м. Києва в порядку ст. 36 КПК України виніс постанову, якою доручив здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12017100020003145 Дарницькому УП ГУ НП у м. Києві. При цьому поза увагою прокурора залишилося те, що згідно до ч. 5 цієї норми закону керівник вищестоящої прокуратури чи його заступник має право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування виключно у разі неефективного досудового розслідування або за наявності об`єктивних обставин, що унеможливлюють функціонування відповідного органу досудового розслідування чи здійсненням ним досудового розслідування в умовах воєнного стану.
 
Отже, у ч. 5 ст. 36 КПК України виписано наступну систему елементів процедури: 1) належний суб`єкт (Генеральний прокурор, керівник обласної прокуратури, їх перші заступники та заступники), 2) оцінка досудового розслідування як неефективного, 3) відображення такої оцінки у відповідному процесуальному рішенні - постанові, 4) вмотивованість такої постанови.
 
Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка цього розслідування для того, щоб прийняти відповідне рішення про доручення здійснення досудового розслідування іншому органу. У кожному конкретному випадку наявність таких підстав маж бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності має розглядатися як екстраординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності. Така постанова має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, бути вмотивованою, надавати обґрунтоване пояснення щодо фактичних та юридичних підстав прийнятого рішення.
 
При винесенні постанови перший заступник прокурора м. Києва послався на те, що досудове розслідування слід доручити тому ж самому СВ Дарницького УП ГУНП у м. Києві з метою забезпечення безперервності, швидкості, повноти, об`єктивності та неупередженості розслідування. В той же час, положення ч. 5 ст. 36 КПК України передбачають доручення здійснення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, а також наведення відповідних мотивів, чому здійснення розслідування попереднім органом є неефективним. Таких мотивів постанова прокурора не містить. Крім того, після винесення цієї постанови слідчим не було зібрано жодних доказів, усі подальші слідчі дії були направлені на пред`явлення особі підозри та закінчення досудового розслідування. Вищезгадана постанова не має зворотної дії. З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про те, що ця постанова прокурора є немотивованою, винесеною без дотримання вимог процесуального закону.  
 
У кримінальному процесуальному праві загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів, як: належне джерело, належний суб`єкт, належна процесуальна форма, належна фіксація, належна процедура, належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати й орган досудового розслідування. Згідно ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. 
 
Недопустимими є, зокрема, докази, що були отримані після початку кримінального провадження неуповноваженими на це особами або шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
 
Колегія суддів слідує позиції Верховного Суду, висловленій в постанові Об`єднаної палати від 24 травня 2021 року (справа № 640/5023/19), згідно якої для доручення здійснення досудового розслідування іншому органу на будь-якому етапі досудового розслідування необхідно мати підстави, а саме, констатацію неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України. Без встановлення такої неефективності зазначені особи діятимуть поза межами своїх повноважень, а тому в такому випадку матиме місце порушення належної правової процедури реалізації повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 цього Кодексу та, як наслідок, порушення вимог статей 214, 216 КПК України.
 
Наслідком недотримання належної правової процедури, як складового елементу принципу верховенства права, є визнання доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.ст. 86, 87 КПК України, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції, оскільки докази у цьому провадженні були зібрані неуповноваженим органом, а після винесення постанови прокурора від 28 вересня 2017 року жодних доказів зібрано не було.
 
За таких обставин доводи прокурора щодо безпідставного закриття кримінального провадження не ґрунтуються на вимогах закону.
 
У той же час є слушними зауваження щодо невірного посилання апеляційного суду в ухвалі на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України як на підставу для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
 
Зазначена норма процесуального закону стосується постановлення у справі виправдувальних вироків, коли під час судового розгляду не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
 
Натомість, ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження. Отже, встановивши у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 обставини, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України для закриття кримінального провадження, апеляційний суд правильно застосував дану норму закону. У той же час посилання на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України є зайвим та підлягає виключенню з судового рішення.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 27 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 змінити. Виключити з судового рішення посилання на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України. 
 
В решті судове рішення залишити без зміни.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                     ОСОБА_2                                    ОСОБА_3