Постанова
Іменем України 
 
08 лютого 2023 року
м. Київ
 
справа № 210/7480/21
провадження № 61-9483св22
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи 
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз»,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписану представником ОСОБА_2 , на постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року в складі колегії суддів: Зубакової В. П., Бондар Я. М., Остапенко В. О.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» (далі - АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз») про захист прав споживачів.
 
Позов мотивовано тим, що  ОСОБА_1 є споживачем природного газу, який поставляється АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» за адресою: 50065, м. Кривий Ріг, вул. Вінницька, буд. 7. 05 листопада 2021 року на територію вказаного домоволодіння з`явилися представники АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» з метою проведення перевірки, за наслідками якої було складено Акт про порушення № 001907 зі змісту якого вбачається, що споживач порушив Кодекс газорозподільних систем, а саме розділ 11 главу 2 пункт 1 підпункт 3, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). У фабулі зазначеного акту зазначене наступне: «наявна деформація стальної лапки вузла кріплення суматора знизу свинцевої пломби та деформація пластикового корпусу знизу праворуч траси подряпини на ланпці біля реверсу. Пломба заводу підлягає дослідженню». 
 
Позивач зазначав, що після складання вказаного акту, співробітниками відповідача було демонтовано засіб вимірювальної техніки, про що складений відповідний Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки № 0330227908 з метою направлення його на експертизу. 10 листопада 2021 року відповідачем у складі комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломби АТ «Криворіжгаз» було проведено експертизу лічильника газу типу Б 2,5 марки ВК-Т в 2.5 та складено акт № 355, згідно якого під час експертного дослідження було встановлено наступне: «Наявна свинцева пломба - цвях заводу виробника на з`єднанні відлікового механізму і корпусу лічильника - пошкоджена, а саме зрізано реверс пломби та повторно переобтиснуто підробним тавром з невідповідною динамікою овалів. В результаті довжина цвяху невідповідна, реверс обтист безпосередньо у пломбувальній провушині. На аверсі пломби з внутрішньої сторони наявні сліди впливу стороннього предмету у вигляді деформації капелюшка. Пломбувальний отвір лапки металевого вузла кріплення суматора розширено та деформовано саму лапку, внаслідок механічного впливу на неї під час виймання пломби. Краї пластикового корпусу суматора над пломбувальною лапкою з боку праворуч, пошкоджено та деформовано». На підставі вищевказаного опису, комісією було зроблено висновок про те, що дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, про що було складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 319367 від 11 листопада 2021 року. 
 
18 листопада 2021 року рішенням комісії з розгляду акту про порушення здійснено донарахування об`ємів природного газу споживачеві у розмірі 131 882,43 грн. 23 листопада 2021 року позивач отримав копію акту експертизи лічильника газу, рахунок на оплату вартості проведеної експерти, копію довідки про непридатні лічильника та копія акту надання послуг. Позивач вважав дії відповідача зі складання акту про порушення проведення експертизи та донарахування об`ємів природного газу незаконними з огляду на те, що відповідачем не встановлено та не доведено несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ саме з боку позивача.
 
ОСОБА_1 просив:
скасувати рішення комісії від 18 листопада 2021 року прийняте АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу на підставі акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року, яке оформлене протоколом № 41;
визнати протиправними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» щодо проведення донарахування об`ємів природного газу на підставі акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року;
зобов`язати АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» скасувати донараховану вартість не облікованого об`єму природного газу на підставі акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області в складі судді: Літвіненко Н. А. від 11 лютого 2022 року позов ОСОБА_1 задоволено.
 
Скасовано рішення комісії від 18 листопада 2021 року, прийняте АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», внаслідок якого здійснено донарахування об`ємів природного газу на підставі Акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року, оформлене протоколом № 41.
 
Визнано протиправним дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» щодо проведення донарахування об`ємів природного газу на підставі акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року та скасовано донараховану вартість не облікованого об`єму природного газу на підставі складеного акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року.
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Кодекс газорозподільних систем розмежовує такі види порушень, як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» та «пошкодження ЗВТ/лічильника газу». При цьому, для кваліфікації виявленого порушення, саме як «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» необхідна наявність цілого складу факторів. Виходячи з приписів глави 2 розділу ХІ КГС «несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу» відноситься до порушень, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та, внаслідок яких, здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 вказаної глави розділу ХІ). Натомість, «пошкодження ЗВТ (лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно» належить до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), які кваліфікуються як «не з вини споживача» але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 вказаної глави розділу ХІ). Втім, при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура щодо визначення необлікованих об`ємів природного газу або зміни їх режиму нарахування не застосовується (пункт 8 глави 4 розділу ХІ КГС). Під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється, у тому числі, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства, та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. 
 
Суд першої інстанції зазначив, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Що зроблено не було працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз». Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 18 червня 2019 року по справі № 922/1573/18. Для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). Для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу, необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, яке призвело до недостовірності показів відлікового механізму. При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 24 жовтня 2018 року в справі № 914/2384/17.
 
Суд першої інстанції вказав, що відповідачем не подано будь-яких належних і допустимих доказів у розумінні положень ЦПК України, які б свідчили про те, що позивачем здійснювалось несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, не доведено таких складових частин вказаного порушення як протиправне втручання в роботу ЗВТ з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку газу. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 лютого 2020 року в справі №922/1850/19.
 
Суд першої інстанції зробив висновок, що оскільки відповідачем не було доведено втручання в роботу ЗВТ самим позивачем, в той час, як для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача, суд дійшов висновку про правомірність позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасувати рішення комісії від 18 листопада 2021 року АТ «ОГС «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахувань (донарахування) або зміну режиму нарахування природного газу побутового споживача та споживачу, що не є побутовим від 18 листопада 2021 року № 41 за наслідками Акту про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню. Представником відповідача не надано суду жодних належних та допустимих доказів того, що діями позивача було вчинено несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку. Представником відповідача не зазначено спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); не зазначено наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). Якщо була витрата (споживання) природного газу, то в якій кількості (об`єму газу), розрахунки, з яких вони були складені. Однак в протоколі комісії лише зазначена сума збитку у розмірі 131 882,43 грн. за період з 05 травня 2021 року по 05 листопада 2021 року, в той час як не надано жодних формул та розрахунків, з чого саме складає ця сума, з яких похідних даних була складена та розрахована.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року апеляційну скаргу АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» задоволено, рішення Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 лютого 2022 року скасовано та ухвалено нове рішення. 
 
В задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» про захист прав споживачів відмовлено.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що саме ОСОБА_1 , як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу типу Б 2,5 марки ВК-Т в 2.5, заводський номер 11356642, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. 05 листопада 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 , представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було проведено перевірку, за наслідками якої було складено Акт про порушення № 001907, згідно якого споживач порушив КГС, а саме розділ 11 глави 2 пункту 1 підпункту 3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема, лічильника газу «наявна деформація стальної лапки вузла кріплення суматора знизу свинцевої пломби та деформація пластикового корпусу знизу праворуч траси подряпини на лапці біля реверсу. Пломба заводу підлягає дослідженню». Акт про порушення підписано позивачем без зауваження.
 
Апеляційний суд вказав, що 10 листопада 2021 року, за участі ОСОБА_1 , проведено експертизу лічильника за результатами якої складно акт № 355, відповідно до якого виявлено порушення: «наявна свинцева пломба-цвях заводу виробника з`єднані відлікового механізму і корпусу лічильника-пошкоджена, а саме зрізано реверс пломби повторно переобтисненно підробним тавром з невідповідною динамікою овалів. В результаті довжина цвяху не відповідна, реверс обтиснено безпосередньо у пломбувальній провушені. На аверсі пломби з внутрішньої сторони наявні сліди впливу стороннього предмету у вигляді деформації капелюшка. Пломбувальний отвір лапки металевого вузла кріплення суматора розширено та деформовано саму лапку, внаслідок механічного впливу на нею під час виймання пломби. Край пластикового корпусу суматора над пломбувальною лапкою з боку праворуч пошкоджено та деформовано. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання у лічильник газу та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації», який підписано споживачем без зауважень.
 
Апеляційний суд вказав, що факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника зафіксовано довідкою ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № 319367 від 11 листопада 2021 року, згідно якої похибки вимірювання перевищують допустимі значення ( мінус 6 - +3% та складає мінус 10,10%). Колегією суддів встановлено неможливість подальшої експлуатації лічильника газу типу Б 2,5 марки ВК-Т в 2.5, заводський номер 11356642, що зумовлено несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу. В свою чергу, сама зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постанові від 02 липня 2019 року у справі № 904/2741/18 та у постанові від 18 травня 2021 року у справі № 902/417/20. За таких обставин, встановивши порушення позивачем ОСОБА_1 умов кодексу щодо несанкціонованого втручання в лічильник природного газу, про що працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було складено акт про порушення № 001907 від 10 листопада 2021 року, на підставі якого здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, який проведено за граничними нормами споживання, колегія суддів зробила висновок про наявність правових підстав для відмови в задоволенні позову, як недоведеного та безпідставного.
 
Аргументи учасників справи
 
27 вересня 2022 року ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, підписану представником ОСОБА_2 , на постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року, в якій просив: постанову апеляційного суду скасувати; залишити в силі рішення суду першої інстанції.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що 
тільки наявність всіх трьох складових правопорушення (дію, спосіб втручання та наслідки (тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу) дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. Обставини цивільної справи, яка переглядалась апеляційним судом та обставини господарських справ (№ 904/2741/18, № 902/417/20), висновки Верховного Суду по яких були застосовані не є подібними, що унеможливлює їх застосування до спірних правовідносин. Ні акт про порушення № 001907 від 05 листопада 2021 року, ні акт експертизи лічильника № 355 від 10 листопада 2021 року у даній справі, не встановлює наявність усіх трьох складових (дію, спосіб та наслідки) несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, оскільки із вказаних документів не вбачається яким чином описані дефекти лічильника перебувають у причинно -наслідковому зв`язку із наслідками у вигляді викривлення показів;
якщо порівняти загальні річні обсяги фактично розподіленого об`єму природного газу позивача, можна прийти до висновку, що у 2019 та 2020 роках такі обсяги були майже ідентичними, а саме у 2019 році об`єм розподіленого природного газу за адресою позивача становив 2 419,00 мЗ, у 2020 році - 2 408,00 мЗ, а за неповний 2021 рік, тобто за період з січня по листопад 2021 року, об`єм розподіленого природного газу становив 2 487,40 мЗ, тобто більше ніж за попередні два роки, що свідчить про відсутність викривлення даних споживання природного газу, яке є обов`язковою складовою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Збільшення обсягів споживання природного газу у 2021 році., навіть без врахування грудня 2021 року, у порівнянні з двома попередніми роками, безумовно свідчить про добросовісність позивача, відсутність викривлення показів споживання природного газу та відсутність підстав для покладання на останнього відповідальності за необліковане споживання;
підставою касаційного оскарження постанови Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року заявник зазначає неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме застосування норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 646/6354/19, від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18.
 
У листопаді 2022 року АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» подало відзив на касаційну скаргу, підписаний представником ОСОБА_3 , в якому просить залишити оскаржену постанову апеляційного суду без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. Відзив на касаційну скарг мотивований тим, що доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена без додержання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі.
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року: відкрито касаційне провадження у справі; у задоволенні клопотання ОСОБА_1 , підписаного представником ОСОБА_2 , про зупинення дії постанови Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року до закінчення касаційного провадження відмовлено.
 
01 лютого 2023 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.
 
Ухвалою Верховного Суду від 01 лютого 2023 року справу призначено до судового розгляду.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року вказано, що касаційна скарга подана на судове рішення, ухвалене у малозначній справі, проте доводи касаційної скарги дають підстави для відкриття касаційного провадження, так як порушене заявником питання стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики. Підставою касаційного оскарження постанови Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року заявник зазначає неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме застосування норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 11 жовтня 2021 року у справі № 646/6354/19, від 14 квітня 2021 року у справі № 509/4515/18 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України). Також заявник вказує на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки суд не дослідив зібрані у справі докази та не надав їм належної правової оцінки (пункт 4 частини другої статті 389 ЦПК України).
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та є споживачем природного газу.
 
05 листопада 2021 року за адресою: АДРЕСА_1 , представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» було проведено перевірку, за наслідками якої було складено Акт про порушення № 001907, згідно якого споживач порушив КГС, а саме розділ 11 глави 2 пункт 1 підпункт 3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зокрема, лічильника газу «наявна деформація стальної лапки вузла кріплення суматора знизу свинцевої пломби та деформація пластикового корпусу знизу праворуч траси подряпини на лапці біля реверсу. Пломба заводу підлягає дослідженню». Акт про порушення підписано ОСОБА_1 без зауваження.
 
ОСОБА_1 повідомлено, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акту буде проводити засідання 18 листопада 2021 року за адресою: м. Кривий Ріг, пр. Металургів, 1, та зазначено контактний телефон.
 
05 листопада 2021 року представниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» складено Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки за № 0330227908, який підписано ОСОБА_1 без зауважень.
 
10 листопада 2021року, за участі позивача ОСОБА_1 , проведено експертизу лічильника за результатами якої складно акт № 355, відповідно до якого виявлено порушення: «наявна свинцева пломба-цвях заводу виробника з`єднані відлікового механізму і корпусу лічильника- пошкоджена, а саме зрізано реверс пломби повторно переобтисненно підробним тавром з невідповідною динамікою овалів. В результаті довжина цвяху не відповідна, реверс обтиснено безпосередньо у пломбувальній провушені. На аверсі пломби з внутрішньої сторони наявні сліди впливу стороннього предмету у вигляді деформації капелюшка. Пломбувальний отвір лапки металевого вузла кріплення суматора розширено та деформовано саму лапку, внаслідок механічного впливу на нею під час виймання пломби. Края пластикового корпусу суматора над пломбувальною лапкою з боку праворуч пошкоджено та деформовано. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання у лічильник газу та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації.», який підписано споживачем без зауважень.
 
Факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника зафіксовано довідкою ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № 319367 від 11 листопада 2021 року, згідно якої похибки вимірювання перевищують допустимі значення (мінус 6 - +3% та складає мінус 10,10%).
 
На підставі розгляду Акту про порушення від 05 листопада 2021 року за № 001907 з приводу несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу за адресою: АДРЕСА_1 , комісією прийнято рішення щодо задоволення акту від 05 листопада 2021 року за № 001907 та виконання донарахування не облікованого об`єму природного газу за період з 05 травня 2021 року по 05 листопада 2021 року у розмірі 5225,16 м3 на суму 131 882,43 грн.
 
Позиція Верховного Суду
 
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15, частина перша статті 16 ЦК України).
 
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє приватне (цивільне) право повністю або частково.
 
Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж приватні (цивільні) права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких приватних (цивільних) прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
 
Відсутність порушеного, невизнаного або оспореного відповідачем приватного (цивільного) права (інтересу) позивача є самостійною підставою для відмови в позові.
 
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої статті 16 ЦК України).
 
Цивільні права/інтереси захищаються у спосіб, який передбачений законом або договором, та є ефективним для захисту конкретного порушеного або оспорюваного права/інтересу позивача. Якщо закон або договір не визначають такого ефективного способу захисту, суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону. При розгляді справи суд має з`ясувати: чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права/інтересу позивача; чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права/інтересу у спірних правовідносинах. Якщо суд зробить висновок, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права/інтересу позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право/інтерес позивача підлягає захисту обраним ним способом. 
 
За збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування (пункт 4 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем).
 
Несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (абзац тридцять дев`ятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).
 
Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - це комплекс заходів, які здійснюються комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом оператора ГРМ, або суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу», з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації, їх цілісності чи відповідності метрологічним характеристикам, а також пересвідчення у відсутності інших ознак впливу на засіб вимірювальної техніки/пломбу, які можуть свідчити про втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання (абзац вісімнадцятий пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу газорозподільних систем).
 
У разі виявлення оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу розрахунок об`єму не облікованого природного газу здійснюється за граничними об`ємами споживання природного газу населенням (додаток 15 цього Кодексу) з урахуванням усіх газових приладів і пристроїв споживача (фізичної особи) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення (абзац 1 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 січня 2023 року справа № 454/1321/21 (провадження № 61-11760св22) за схожих обставин зроблено висновок, що: «виявлені при проведенні експертизи порушення (порушення пломби, пошкодження захисного покриття під кришкою облікового засобу, подряпини на захисному вкладиші) у їх сукупності, свідчать про наявність втручання зі сторони споживача у засіб обліку природного газу, що у свою чергу призвело до викривлення даних обліку. Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що позивачкою не наведено належних аргументів, які б безспірно свідчили про неправомірні дії працівників АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» при проведенні перевірки лічильника газу за адресою проживання споживачки, його експертизи з метою перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, нарахуванні вартості необлікованого об`єму природного газу. При цьому посилання ОСОБА_1 на її не повідомлення про проведення експертизи лічильника спростовуються матеріалами справи, зокрема змістом акту про порушення від 09 грудня 2020 року та протоколом про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 09 грудня 2020 року, у яких ОСОБА_1 під підпис повідомлено та запрошено для участі у проведенні експертизи 24 грудня 2020 року. Отже правильним є висновок суду апеляційної інстанції, що дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» щодо нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу у зв`язку з виявленим порушенням (несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ) є такими, що відповідають нормам пункту 1 глави 2 та пункту 1 лави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем».
 
Колегія суддів відхиляє посилання в касаційній скарзі на неврахування висновків Верховного Суду в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року по справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21) з огляду на наступне.
 
В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року по справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21), Верховний Суд вказав, що: «для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити як факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, так і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання)».
 
В постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року по справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20) зроблено висновок, що: «Згідно із підпунктом 37 пункту 4 глави 1 Кодексу ГРМ для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме: 1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку; 2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації); 3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). При цьому, тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ».
 
У справі, що переглядається:
            апеляційний суд, на підставі акта № 355 від 10 листопада 2021 року про експертизу лічильника (встановлено факт несанкціонованого пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника шляхом підробки пломби та недостовірність показів) та довідки ДП «Кривбасстандартметрологія» про непридатність засобу вимірювальної техніки № 319367 від 11 листопада 2021 року (встановлено перевищення допустимого значення похибки при мінімальній витраті газу), встановив неможливість подальшої експлуатації лічильника газу типу Б 2,5 марки ВК-Т в 2.5, заводський номер 11356642, що зумовлено несанкціонованим втручанням в роботу лічильника газу;
            апеляційний суд врахував висновки, зроблені в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 жовтня 2021 року по справі № 646/6354/19 (провадження № 61-11642св21) та в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року по справі № 509/4515/18 (провадження № 61-4953св20), на які посилається сам позивач, що для покладення обов`язку на споживача відшкодувати необлікований об`єм та обсяг природного газу необхідно встановити, факт пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, те, яким чином відбулось пошкодження, і факт викривлення даних обліку природного газу витрат (споживання), зробив обґрунтований висновок про відмову в позові. Тому твердження в касаційній скарзі про необхідність доведення відповідачем причинно-наслідкового зв`язку між виявленими дефектами пломби та встановленою повіркою непридатністю ЗВТ/лічильника не відповідає висновкам Верховного Суду, на які посилається позивач;
            посилання позивача на практично однакове споживання об`ємів природного газу в 2019 та 2020 роках та збільшення споживання за неповний період 2021 року, може свідчити як про певний характер звичок споживача при споживанні газу, так і викликати сумніви щодо можливості таких точних збігів за окремі періоди, але в жодному випадку, з урахуванням чинного законодавства, не є підставою для висновків про застосування чи незастосування імперативної норми абзацу 1 пункту 1 глави 3 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.
 
Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (частина друга статті 410 ЦПК України).
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що постанова апеляційного суду ухвалена без дотримання норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінки доказів у справі, що знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення, а постанову апеляційного суду - без змін.
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_1 , яка підписана представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення.
 
Постанову Дніпровського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук