ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 509/1988/16-к
провадження № 51-3114км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 , 
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженої                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника                                                     ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 червня 2020 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Бару Вінницької обл., жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
засудженої за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі -КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 01 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК і засуджено до покарання у  виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 зазначеного Кодексу.
Вирішено питання процесуальних витрат, цивільних позовів та речових доказів у провадженні. 
Як установив місцевий суд, 10 березня 2016 року близько 13:05 в світлий час доби, ОСОБА_6 , керуючи належним їй на праві власності технічно-справним автомобілем марки «Сhеvrоlеt-Сruze» д. н. з. НОМЕР_1 , в порушення п. 12.4 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР) зі швидкістю 65,3 км/год, тобто з перевищенням максимально допустимої швидкості в населеному пункті, рухалась по сухому асфальтобетонному покриттю вулицею Т. Шевченка в смт. Овідіополь в напрямку від вул. Дзержинського до вул. Портової. Так, поблизу будинку № 245, що на вул. Т. Шевченка, ОСОБА_6 , в порушення пунктів 1.5, 1.7, п. п. «б» п. 2.3, п. 12.3 ПДР, своєчасно не вжила заходів до зниження швидкості аж до зупинки керованого нею транспортного засобу та допустила наїзд передньою правою частиною свого автомобіля на малолітнього пішохода ОСОБА_8 , яка спочатку стояла на правому узбіччі, а потім почала перетинати проїзну частину дороги у невстановленому для переходу місці справа-наліво по напрямку руху автомобіля.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди малолітній потерпілій - пішоходу ОСОБА_8 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження.
Одеський апеляційний суд ухвалою від 06 вересня 2022 року вирок місцевого суду змінив в частині вирішення цивільного позову та стягнув з Приватного акціонерного товариства «Акціонерна страхова компанія «ОМЕГА» на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування майнової шкоди 100 000 грн. У задоволенні цивільного позову ОСОБА_9 до Приватного акціонерного товариства «Акціонерна страхова компанія «ОМЕГА» в частині відшкодування моральної шкоди - відмовив. В іншій частині вирок суду залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_6 та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисної .
Захисник обґрунтовує свої вимоги істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке вбачає у тому, що місцевий суд, всупереч положенням ст. 358 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), не оголосив документів, які надав прокурор у судовому засіданні. Даючи свою оцінку доказам, покладеним в основу обвинувального вироку, вважає недопустимими докази: -додаток до протоколу огляду та перегляду відеозапису від 11 березня 2016 року та додаток до слідчого експерименту (фототаблиця) від 11 квітня 2016 року, оскільки ці документи підписані лише слідчим, а не понятими; - протокол слідчого експерименту від 11 квітня 2016 року, так як в матеріалах провадження, всупереч вимог ч. 5 ст. 240 КПК, відсутній дозвіл власника будинку на проведення слідчої дії; -  компакт-диск із відеозаписом ДТП, який надала свідок, оскільки слідчий не провів слідчу дію по упакуванню диска, не скріпив підписами учасників, а лише своїм.
Вказує, що досудовим розслідуванням не перевірено чи цей відеозапис є оригіналом чи копією, не здійснено огляду цифрового носія, що здійснював запис, не вилучено відеозапис повністю з носієм, не внесені його характеристики для ідентифікації. На думку захисника, суд безпідставно відхилив його клопотання на проведення комп`ютерно-технічної експертизи, що призвело до порушення права на захист.
Зазначає, що висновок авто-технічної експертизи від 18 травня 2016 року № 10507160 також є недопустимим доказом, адже її провів експерт, який не мав права проводити такого виду експертизу, на підставі доказів, які він уважає недопустимими.
Крім іншого ставить під сумнів висновок комісійної судово-медичної експертизи від 23 січня 2019 року № 36, якою встановлено ступінь тяжкості тілесних ушкоджень, виявлених у малолітньої потерпілої, оскільки змінилась кваліфікація дій ОСОБА_6 , при цьому медична документація потерпілої, на яку посилається експерт, в матеріалах провадження відсутня.
Стверджує, що в матеріалах провадження відсутня постанова про призначення слідчого, що ставить під сумнів повноважність слідчого ОСОБА_10 у межах цього кримінального провадження, та тягне за собою визнання всіх доказів недопустимими.
Додає, що судами не надано оцінки діям пішохода, яка не стежила за дорожньою обстановкою.
Заперечує цивільні позови законного представника потерпілої (з підстав визначеної суми) та прокурора в інтересах КУ «Одеська обласна дитяча клінічна лікарня» (з підстав невідповідного суб`єкта, який може пред`являти цивільний позов в інтересах лікарні).
Захисник також вважає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог статей 370, 419 КПК належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 та не надав на них вичерпних відповідей. На його думку, апеляційний суд всупереч вимог КПК повернув зміни та доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , викладені захисником ОСОБА_7 , тому висловлює незгоду із таким прийнятим рішенням, яким йому повернуто зміни та доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 .
Крім того, вважає, що апеляційний суд за власною ініціативою повинен був повторно дослідити докази та обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження, у порядку ч. 3 ст. 404 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників процесу заперечень на касаційну скаргу не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення скарги захисника.
Мотиви Суду
Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Частина 1 ст. 438 КПК регламентує, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом. Оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок (ст. 94 КПК).
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як передбачено п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Частиною 2 ст. 419 КПК визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За статтею 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
У розумінні законодавця, у разі заперечення стороною захисту доведеності винуватості особи у вчиненні інкримінованого злочину при здійсненні апеляційного провадження має бути ретельно перевірено, чи встановив місцевий суд усі обставини, які згідно зі ст. 91 КПК підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, оскільки обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а протилежне суперечить статтям 17, 373 цього Кодексу. 
Отже, гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що в ході апеляційного перегляду не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.
Недотримання вказаних положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Під час перегляду вироку щодо ОСОБА_6 апеляційний суд зазначених вимог закону в повному обсязі не дотримався.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 місцевий суд поклав: показання малолітньої потерпілої  ОСОБА_8 , законного представника малолітньої потерпілої (її матері) ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , висновок комісійної судово-медичної експертизи від 23 січня 2019 року № 36; довідку дитячої консультації Овідіопольської ЦРЛ № 201; медичний висновок про дитину-інваліда  від 26 грудня 2016 року № 84; відео-запис події ДТП від 10 березня 2016 року; особисту заяву свідка ОСОБА_12 від 11 березня 2016 року з проханням приєднати до матеріалів кримінального провадження DVD-диск № РЕР683KL14025406 з файлом відеозапису з камери, яка зафіксувала факт ДТП за участі малолітньої ОСОБА_8 та ОСОБА_6 ; протоколи: ОМП, схемою та фото-таблицею до нього від 10 березня 2016 року; огляду та перегляду відеозапису та фото-таблицею до нього від 11 березня 2016 року,  слідчого експерименту, схемою та фото-таблицею до нього від 11 квітня 2016 року за участю законного представника (батька) малолітньої потерпілої - ОСОБА_14 та інші докази, детально наведені у вироку.
Не погоджуючись з обвинувальним вироком щодо ОСОБА_6 , захисник ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій вказував на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, обґрунтовував свою позицію тим, що в основу вироку покладено недопустимі докази.
В подальшому обвинувачена ОСОБА_6 від послуг адвоката ОСОБА_11  відмовилась і її інтереси в суді апеляційної інстанції представляв адвокат ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, подану попереднім захисником, та в судовому засіданні додатково доповнив її доводами про недопустимість доказів, покладених в основу обвинувального вироку, відсутність у матеріалахпровадження  підтверджень повноважень слідчого на проведення слідчих дій у даному кримінальному провадженні, а також просив повторно дослідити докази у порядку, визначеному ст. 404 КПК. 
Однак, переглядаючи вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, не перевіривши належним чином висловлені доводи в апеляційній скарзі та захисником ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду.
При цьому, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 , незважаючи на те, що апеляційна скарга містила мотивовані аргументи щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції не здійснив аналізу доводів апеляційної скарги захисника, належним чином не перевірив їх, не розкрив суті зібраних у провадженні доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги та не навів мотивів і підстав, з яких визнав доводи скарги необґрунтованими.
Попри те, що оскаржений вирок вирішальною мірою базується на доказах, допустимість та достовірність яких заперечувала сторона захисту, апеляційний суд обмежився лише узагальненим твердженням про те, що суд першої інстанції в достатній мірі дослідив всі обставини, які мали значення для прийняття законного та мотивованого рішення, повно та всебічно перевірив надані суду докази, сформулював обвинувачення визнане судом доведеним, дав належну оцінку сукупності доказів, та обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Водночас в оскаржуваній ухвалі зазначено про те, що сторона захисту не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, тому в апеляційного суду відсутній обов`язок повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК. Однак таке твердження апеляційного суду спростовується звукозаписом судового засідання від 06 вересня 2022 року.
Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо апеляційний суд при перевірці кримінального провадження в порядку апеляційної процедури вбачає можливу відсутність достатніх доказів для доведення винуватості засудженої особи в обсязі пред`явленого обвинувачення або можливість поліпшення становища такої особи в інший спосіб, він повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження та необхідність дотримання інших його засад, зокрема, верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості (постанова Верховного Суду від 10 червня 2020 року у справі № 158/803/14-к).
Враховуючи, що в апеляційній скарзі захисника ставилося питання про неповноту розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та покладення в основу вироку ряду доказів з підстав їх недопустимості, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження такого судового рішення відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК мав створити необхідні для цього умови, у тому числі й шляхом повторного дослідження обставин, які оспорюються та на необхідність іншої оцінки яких наголошувала сторона захисту.
Апеляційний суд  не виконав вимог процесуального закону, оскільки за наявності відповідних доводів сторони захисту щодо недопустимості низки доказів, належним чином їх не перевірив та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд не дотримався вимог статей 370, 419 КПК, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів сторони захисту.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду цього кримінального провадження, є істотними і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в цьому суді.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно надати мотивовані відповіді на доводи сторони захисту у відповідності до положень ст. 419 КПК, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 06 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                      ОСОБА_3