Справа № 991/6722/22
Провадження № 1-кс/991/6754/22

 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ВСТУПНА ЧАСТИНА [І].

Дата і місце постановлення [1-1]. 
05 січня 2023 року, місто Київ.
Назва та склад суду, секретар судового засідання [1-2].
Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 (надалі - слідчий суддя), секретар судового засідання ОСОБА_6.
Найменування (номер) кримінального провадження [1-3].
Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) 22 вересня 2022 року за № 52022000000000276.
Прізвище, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання [1?4].
Підозрюваний ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (інша інформація у скарзі відсутня).
Закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа [1-5].
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
Сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження [1-6].
Сторона обвинувачення: старший детектив Національного бюро Другого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_3 (надалі - детектив НАБУ), прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_4 (надалі - прокурор САП); Сторона захисту: підозрюваний ОСОБА_2 , захисник ОСОБА_5 .

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА [ІІ].

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається [2-1].
Вирішується питання про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_2 у кримінальному провадженні за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року.
Зазначене питання вирішується за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_5 .
Встановлені слідчим суддею обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів [2-2].
До слідчого судді надійшла скарга адвоката  ОСОБА_5 , який здійснює захист підозрюваного  ОСОБА_2 , про скасування повідомлення про підозру.
Свою скаргу адвокат обґрунтовує тим, що Національним антикорупційним бюро України (надалі - НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року, у якому 26 жовтня 2022 року ОСОБА_2  повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого  ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України.
У своїй скарзі захисник зазначає, що відповідно до складеної підозри ОСОБА_2 інкримінується те, що він, будучи начальником та заступником начальника Управління енергоринку Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП або Комісія), у період з жовтня 2015 по грудень 2018 року, вчинив дії із забезпечення підготовки та прийняття Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який затверджений постановою НКРЕКП від 03 березня 2016 року за № 289 (далі - Порядок №289), яким надано перевагу Генеруючим компаніям - тепловим електростанціям (надалі - ГК ТЕС), що входять до групи компаній ДТЕК, а саме ПАТ «ДТЕК Західенерго», ТОВ «ДТЕК Східенерго», ПАТ «ДТЕК Дніпро енерго», шляхом необґрунтованого включення до прогнозної ціни продажу електроенергії в Оптовий ринок електроенергії України (надалі - ОРЕ), що виробляється ГК ТЕС, витрат з доставки енергетичного вугілля морським шляхом до України та його транспортування із судна на склади українських портів, які документально не підтвердженні та фактично не здійснювалися, тим самим забезпечив одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС ДТЕК, зокрема упродовж з травня 2016 по грудень 2017 року у розмірі 13 137 211 170,80 грн та упродовж з січня 2018 року по червень 2019 року у розмірі 9 299 460 642,57 грн, що були надмірно сплачені споживачами електричної енергії. Зі змісту підозри також видно, що інкриміновані наслідки настали через прийняття НКРЕКП постанов про затвердження оптової ринкової ціни (надалі - ОРЦ) електричної енергії на відповідні періоди, яка впливала на розмір платежу виробникам електричної енергії, а саме це постанова від 28 квітня 2016 року за № 721, постанова від 24 червня 2016 року за № 1178, постанова від 20 грудня 2016 року за № 2326, постанова від 23 березня 2017 року за № 337, постанова від 28 грудня 2017 року за № 1513 та постанова від 14 грудня 2018 року за № 1906, тобто, сама розробка Порядку № 289 та його затвердження не спричинили настання інкримінованих наслідків, адже цей регуляторний акт по своїй суті є лише Методикою розрахунку прогнозованої ОРЦ електричної енергії, а визначення її розміру здійснювалось окремими постановами НКРЕКП.
У скарзі адвокат зазначає, що обіймаючи вищевказану посаду ОСОБА_2 , у період з 17 грудня 2014 року по 28 квітня 2016 рік, дійсно брав участь у розробці Порядку № 289 (без мети одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб), а також погодив подання, на підставі якого Членами Комісії прийнята постанова НКРЕКП від 28 квітня 2016 року за № 721, якою затверджено прогнозовану ОРЦ електроенергії на травень та червень 2016 року. Разом з тим, усі подальші періоди затвердження ОРЦ електричної енергії, здійснювались без його участі, оскільки він був переведений на іншу посаду, після чого від його дій чи бездіяльності, вже не залежало встановлення розміру ОРЦ електричної енергії та застосування Порядку № 289.
Отже, на думку захисника ОСОБА_5 , підозрюваному ОСОБА_2 безпідставно інкриміновані наслідки застосування Порядку № 289 у 2018-2019 роках, адже він не брав жодної участі у визначені розміру ОРЦ на цей період та не порушував перед Членами НКРЕКП питання щодо затвердження ОРЦ.
Адвокат також звертає увагу, що 22 вересня 2022 року в межах кримінального провадження № 52017000000000209 від 24 березня 2017 року ОСОБА_2 вже повідомлялось про підозру за аналогічним фактом, а саме повторно інкриміновано пособництво у зловживанні службовим становищем при розробці та затвердженні Порядку №289, що заборонено вимогами ч. 3 ст. 2 КК України.
У зв`язку з викладеним, захисник ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду зі скаргою, у якій просить скасувати повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, у кримінальному провадженні за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року, а також зобов`язати начальника п`ятого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_4 , упродовж 24 годин з моменту постановлення ухвали, внести до ЄРДР відомості про скасування вищевказаного повідомлення про підозру від 26 жовтня 2022 року. 
На підтвердження зазначених обставини до скарги долучені наступні матеріали: копія витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24 березня 2017 року; копія постанови від 20 травня 2021 року про закриття кримінального провадження; копія ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 13 жовтня 2021 року; копії ухвал Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21 вересня та 04 жовтня 2022 року; копія повідомлення про підозру від 22 вересня 2022 року; копія повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінального правопорушення від 22 вересня 2022 року; службова записка НАБУ від 22 вересня 2022 року; копія витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року; копія повідомлення про підозру від 26 жовтня 2022 року; копія постанови НКРЕКП від 28 грудня 2017 року за № 1513; копія обґрунтування до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження прогнозованої ОРЦ на 2018 рік» від 28 грудня 2017 року; копія постанови НКРЕКП від 14 грудня 2018 року за № 1906; копія обґрунтування до проекту рішення НКРЕКП «Про затвердження прогнозованої ОРЦ на 2019 рік» від 14 грудня 2018 року; копія протоколу № 75 засідання НКРЕКП від 14 грудня 2018 року; копія наказу від 17 грудня 2014 року за №148-к; копія трудової книжки ОСОБА_2 ; копія наказу від 17 грудня 2014 року за № 147-к про призначення ОСОБА_2 ; копія наказу від 01 грудня 2015 року за № 321 про деякі зміни до структури НКРЕКП; копія Положення про Управління енергоринку від 30 листопада 2015 року; копія Положення про відділ моніторингу роботи конкурентного сектору оптового ринку електроенергії Управління енергоринку від 01 грудня 2015 року; копія Положення про відділ методологічного забезпечення та платіжно-розрахункових відносин на оптовому ринку електроенергії Управління енергоринку НКРЕКП від 01 грудня 2015 року; копія наказу від 22 квітня 2016 року за № 138-к; копія наказу від 15 листопада 2016 року за № 391-к про переведення ОСОБА_2 ; копія Положення про Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року; копія Положення про відділ моніторингу роботи конкурентного сектору оптового ринку електроенергії Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року; копія Положення про відділ платіжно-розрахункових відносин на ринках електроенергії Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року; копія Положення про відділ нормативно-правового забезпечення ринків електроенергії Управління енергоринку від 06 лютого 2017 року тощо.
Слідчим суддею також було встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, було вручене в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України, а його зміст відповідає вимогам ст. 277 КПК України.
У судовому засіданні підозрюваний ОСОБА_2 та його захисник ОСОБА_5 вимоги скарги підтримали та просили її задовольнити.
Прокурор САП та детектив НАБУ у судовому засіданні заперечували проти задоволення скарги, зазначили, що повідомлення про підозру ОСОБА_2 є обґрунтованим, підтверджується наявністю достатніх доказів та здійснено відповідно до вимог КПК України.
Слідчий суддя дослідив скаргу адвоката ОСОБА_5 з доданими до неї матеріалами, заслухав думки учасників справи, а також дослідив надані ними матеріали.
Мотиви, з яких слідчий суддя виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався [2-3]. 
Слідчий суддя дійшов висновку про таке. 
Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 22 КПК України: «Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 24 КПК України: «Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом».
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 26 КПК України: «Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом».
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України: «Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення».
Відповідно до вимог п. п. 1-8 ч. 1 ст. 277 КПК України: «Письмове повідомлення про підозру складається прокурором або слідчим за погодженням з прокурором. Повідомлення має містити такі відомості: прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; зміст підозри; правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; права підозрюваного; підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення»
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 278 КПК України: «Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень».
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 279 КПК України: «У випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені статтею 278 цього Кодексу. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор».
Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України: «На досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора: повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником».
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 2 КК України: «Ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу».
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, якими були б визначені підстави для скасування повідомлення про підозру та не встановлює будь-яких обмежень щодо предмету перевірки слідчим суддею такого повідомлення, проте, положення п. 3 ч. 1 ст. 276 та п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України в їх системному зв`язку вказують на те, що під час розгляду скарг зазначеної категорії предметом перевірки слідчого судді мають бути не лише питання дотримання процесуального порядку вручення повідомлення про підозру, а й питання дотримання стандарту «достатніх підстав (доказів)» та обґрунтованості підозри в цілому.
Разом з тим, положення кримінального процесуального законодавства не містять визначення «обґрунтована підозра», а тому під час розгляду даного виду клопотань, слідчий суддя користується практикою Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ), яка відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права. Вказана норма узгоджується також з ч. 5 ст. 9 КПК України, відповідно до якої, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення ЄСПЛ у справах «Фокс, Кемпбел і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року).
Слідчий суддя, з метою вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри, оцінює надані йому докази не в контексті їх достатності і допустимості для встановлення наявності чи відсутності вини особи у вчиненні злочину, доведення чи не доведення її винуватості, тобто не з метою отримання висновків, які є необхідними для ухвалення вироку, а лише з метою визначення вірогідності та достатності підстав для висновку про причетність особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.
Слідчий суддя, з огляду на доводи та надані стороною обвинувачення матеріали, дійшов висновку про те, що повідомлена ОСОБА_2 підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, є обґрунтованою і підтверджується наявністю достатніх доказів.
Стосовно доводів захисника про те, що підозра підлягає скасуванню з огляду на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями підозрюваного ОСОБА_2 та тяжкими наслідками, слідчий суддя зазначає наступне.
Зі змісту ч. 1 ст. 276 КПК України видно, що у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, на орган досудового розслідування покладається обов`язок здійснити повідомлення про підозру в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України, оскільки неповідомлення про підозру може привести до порушення таких загальних засад кримінального провадження як забезпечення права на захист та змагальність сторін. Крім того, для повідомлення особі про підозру стандарт "достатніх доказів (підстав)" передбачає наявність доказів, які лише об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням (демонструють причетність до його вчинення) і є достатніми, щоб виправдати подальше розслідування для висунення обвинувачення або спростування такої підозри (рішення ЄСПЛ у справах "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року та "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року). 
З повідомлення про підозру та з озвученої у судовому засіданні версії сторони обвинувачення видно, що ОСОБА_2 підозрюється у пособництві у зловживанні службовим становищем за попередньою змовою групи осіб.
З огляду на таке, на цій стадії досудового розслідування вирішення слідчим суддею питання про наявність або відсутність в його діях певних елементів складу злочину, зокрема, наявності прямого умислу та попередньої змови групи осіб, не вбачається за можливе, оскільки це може бути тільки предметом судового розгляду і дослідження доказів, зокрема, показань свідків, обвинувачених тощо, а тому не може бути предметом розгляду під час досудового розслідування, оскільки на цій стадії слідчий суддя не має процесуальної можливості дослідити усі надані сторонами кримінального провадження докази, а також і не може вдаватися до їх оцінки.
Слідчий суддя погоджується з доводами сторони захисту стосовно того, що підозра, повідомлена ОСОБА_2 22 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 52017000000000209 від 24 березня 2017 року, є у більшій частині тотожною повідомленій підозрі від 26 жовтня 2022 року у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року. Так, ОСОБА_2 підозрюється у пособництві у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для юридичних осіб ГК ТЕС Групи компаній ДТЕК сприянні у використанні службовими особами свого службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки державним та громадським інтересам у вигляді безпідставно сплачених споживачами електричної енергії грошових коштів. Разом з тим, із текстів наведених вище двох повідомлень про підозру, а також з наданих у судовому засіданні пояснень представників сторони обвинувачення щодо їх версії вчинення кримінального правопорушення, його обставини, які інкриміновані та описані у повідомленій ОСОБА_2 підозрі у кримінальному провадженні № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року, стосуються іншого періоду його пособництва у якому настали тяжкі наслідки на суму 20 046 529 378,39 гривень,  а саме у період 2018 року та січень-червень 2019 року. Сторона обвинувачення стверджує, що наведені у повідомленнях про підозру ОСОБА_2 у двох кримінальних провадженнях дії об`єднані єдиним умислом, але охоплюють різні проміжки часу, що на думку слідчого судді та з огляду на вимоги ч. 2 ст. 32 КК України відповідає ознакам продовжуваного злочину і виключає повторність кримінальних правопорушень.
Слідчий суддя вважає, що штучне розділення продовжуваного кримінального правопорушення, яке є єдиним цілим, на два окремих повідомлення про підозру одній особі не відповідає вимогам ч. 2 ст. 32 КК України, є неправильним та перешкоджає досягненню завдань кримінального провадження, встановлених ст. 2 КПК України. Разом з тим, на думку слідчого судді, зазначена обставина не може слугувати підставою для скасування оскаржуваного повідомлення про підозру, оскільки не впливає на його зміст, обґрунтованість, доказовість та порядок його вручення, тобто не порушує вимоги ст. ст. 276-278 КПК України. Крім того, слідчий суддя зазначає, що з огляду на вимоги п. 1-1 ч. 2 ст. 307 КПК України, у даному випадку ним не може бути постановлена ухвала про часткове скасування повідомлення про підозру, тобто про скасування повідомлення про підозру щодо частини продовжуваного кримінального правопорушення.
Крім того, хоча стороною захисту і не оскаржується процедура вручення письмового повідомлення про підозру, а також його зміст, слідчий суддя, з огляду на наявні у клопотанні матеріали, вважає, що сторона обвинувачення повідомила ОСОБА_2 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення з дотриманням вимог ст. ст. 277 та 278 КПК України.
Враховуючи те, що стороною захисту не надано будь-яких доказів, які б спростовували причетність ОСОБА_2 до вчинення зазначеного в повідомленні про підозру кримінального правопорушення, слідчий суддя приходить до висновку, що повідомлення про підозру складено відповідно до вимог Глави 22 КПК України та скасуванню не підлягає.
Слідчий суддя, з огляду на викладене, керуючись положеннями ст. ст. 276, 277, 278, 303, 307, 372, 376 КПК України дійшов висновку про те, що скарга адвоката ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА [ІІІ].

Висновки слідчого судді [3-1].
Слідчий суддя постановив.
У задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_5 , поданої в порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, якою оскаржується повідомлення про підозру ОСОБА_2 від 26 жовтня 2022 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 КК України, у кримінальному провадженні за № 52022000000000276 від 22 вересня 2022 року - відмовити.
Строк і порядок набрання ухвалою законної сили та її оскарження [3?2].
Ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом п`яти днів з дня отримання її копії шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Повний текст ухвали складений та оголошений учасникам судового провадження 10 січня 2022 року.

Слідчий суддя         ОСОБА_1