Номер провадження: 22-ц/813/4415/23          Головуючий у 1-й інстанції: Пендюра Л.О.
Єдиний унікальний номер судової справи:496/2365/19 Доповідач Базіль Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13.03.2023 року                                                                  м. Одеса
       Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
       головуючого судді (судді-доповідача) - Базіль Л.В., 
       суддів: Воронцової Л.П.
                        Склярської І.В.
       секретар Куріньова Л.С. 
       розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Одесагаз” на рішення Біляївського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2022 року, ухвалене у складі судді Пендюри Л.О. зі складенням повного тексту судового рішення 01.11.2022 року у справі №496/2365/19 за позовом Акціонерного товариства “Одесагаз” до ОСОБА_1 про стягнення необлікованого обсягу природного газу 
ВСТАНОВИВ:
       Короткий зміст позовних вимог.
       У липні 2019 року Акціонерне товариство «Одесагаз» (далі - АТ «Одесагаз») звернулося до суду з позовом, у якому просило стягнути з ОСОБА_1 вартість не облікованого обсягу природного газу в розмірі 98876,28 гривень та витрати з оплати судового збору у розмірі 1921 грн., витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 9887,60 грн.
       На обґрунтування позовних вимог зазначало, що відповідач є побутовим споживачем послуг з газопостачання за адресою: 
АДРЕСА_1 , що надаються позивачем.
       09.04.2019 року працівниками оператора ГРМ, ОСОБА_2 , 
 ОСОБА_3 було складено Акт про порушення побутовим споживачем №59/19 у зв`язку з несанкціонованим втручанням в роботу засобу вимірювальної техніки типу Самгаз зав. №2339026, під час складання якого здійснювалась відеофіксація, акт підписано споживачем ОСОБА_4 . У цей же день, 09.04.2019 року було проведено демонтаж лічильника газу та складено протокол про направлення ЗВТ типу Самгаз G-4 №2339026 на експертизу, після цього побутовому споживачу ОСОБА_1 було встановлено інший лічильник газу.
       За результатами проведеної експертизи виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), порушено цілісність заводського тавра, лічильник газу типу Самгаз G-4 №2339026 визнано непридатним до подальшої експлуатації.
       У подальшому засіб вимірювальної техніки (ЗВТ) типу Самгаз G-4 №2339026 у відповідності до вимог п.10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ був направлений на обов`язкову позачергову повірку, про що складено протокол та акт розпломбування побутового лічильнику газу від 19.04.2019 року № 146. -7.05.2019 року складено два акта за №203 розпломбування побутового лічильника газу та його наступне опломбування.
        У зв`язку з втручанням в роботу ЗВТ, 23.05.2019 року комісією позивача прийнято рішення №99/19 провести донарахування не облікованого обсягу природного газу та складено акт — розрахунок на суму 98876,28 грн, з якими ознайомлена споживач ОСОБА_4 , та висловила свою не згоду з вказаними рішеннями комісії.
       Посилаючись на викладені обставини, позивач просив задовольнити заявлені позовні вимоги.
       Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
       Рішенням Біляївського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2022 року в позові відмовлено.
       Відмовляючи у задоволенні позовних вимог АТ “Одесагаз”, суд першої інстанції зазначив, що представником позивача не було доведено наявності такого правопорушення як несанкціоноване втручання в роботу засобів вимірюваної техніки та, відповідно можливість застосування санкцій у вигляді донарахування не облікованого об`єму природного газу.
       Доводи апеляційної скарги та їх обґрунтування.
       Представник позивача, адвокат Остапишева В.М. оскаржила вказане рішення до Одеського апеляційного суду. В апеляційній скарзі зазначається про неправильне застосування судом норм матеріального та не додержання норм процесуального права. Судом недотримані правила оцінки доказів (ст.89, 110 ЦПК України). Помилково застосовані норми права — ч.ч.1,2 ст.1166 ЦК України та не застосовані ст.ст.633,634,641,642 ЦК України.
       Вказує, що висновок суду про недоведеність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ є помилковим, оскільки сам факт порушення заводської пломби є достатньою підставою про твердження про втручання в роботу ЗВТ. 
       Зазначає, що позивач заперечуючи проти достовірності висновку експертного дослідження №19-3019 від 15.07.2019 року, наданого відповідачкою та проведеного на її замовлення, просив призначити по справі судову експертизу лічильника газу типу Самгаз G-4 №2339026, витребувати у ОСОБА_1 лічильник газу. Однак, відповідач заявила про викрадення лічильника газу із її автомобіля, про що вона 05.02.2020 року звернулась до правоохоронних органів із відповідною заявою. Представник позивача скаржився на те, що події вказані відповідачкою є сумнівними, та свідчать про наявність умислу відповідачки з метою ухилення від подання експертам необхідних матеріалів-лічильника газу для проведення експертизи. 
       Суд першої інстанції, встановивши, що причиною не проведення судової експертизи стало халатне відношення відповідача до зберігання об`єкту дослідження, переданого йому позивачем, а потім експертною установою і як наслідок не надання лічильника газу до експертної установи, на порушення вимог закону не надав цим обставинам, а також відповідним доводам позивача, належної правової оцінки, не застосував положення ст.109 ЦПК України щодо визнання факту, для з`ясування якого експертиза була призначена або відмови у його визнанні. Таким чином, судом не дотриманні правила оцінки доказів.
       Вважає безпідставним застосування судом ст.1166 ЦК України до правовідносин, які склалися між сторонами у цій справі, які є договірними, а тому вказана норма права не може бути до них застосована.
       Позиція відповідача
       Представник відповідача, ОСОБА_1 , адвокат Горбенко М.С. у відзиві на апеляційну скаргу з посиланням на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
       Апеляційний розгляд.
       Акціонерне товариство “Одесагаз” будучи повідомленим про дату, час і місце розгляду справи, шляхом направлення судової повістки на електрону пошту, на адресу зазначену скаржником в апеляційній скарзі, свого представника в судове засідання не направив, заяву про відкладення розгляду справи до суду не спрямував, причини неявки суду не повідомив.
       Представник відповідача, ОСОБА_1 , адвокат Горбенко М.С. в судовому засіданні апеляційного суду доводи апеляційної скарги не визнав, а тому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
       Позиція апеляційного суду.
       У відповідності до приписів ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
       Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
       Фактичні обставини справи.
       Матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами у справі, що ОСОБА_1 є власником житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 та побутовим споживачем природного газу, який надає позивач за вказаною адресою.
       09.04.2019 року працівниками АТ “Одесагаз” проведено перевірку та складено Акт №59/19 про порушення побутовим споживачем 
 ОСОБА_1 . Кодексу ГРС, яким зафіксовано несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки типу Самагаз зав.№2339026.
       09.04.2019 року працівниками АТ “Одесагаз” складено Акт про демонтаж побутового лічильника газу № 2339026 та складено протокол щодо направлення засобу вимірювальної техніки типу Самгаз G-4 №2339026 на експертизу.
       На час проведення експертизи ОСОБА_1 було встановлено інший лічильник газу, про що складено Акт про монтаж побутового лічильника газу від 09.04.2019 року.
       19.04.2019 року за результатами проведення експертизи, був складений Акт експертизи засобу вимірювальної техніки типу Самгаз G-4 №2339026, відповідно до якого встановлено: “Лічильник газу типу Самгаз G-4 №2339026: несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, порушено цілісність заводського тавра, лічильник газу типу Самгаз G-4 №2339026 визнано непридатним до подальшої експлуатації.
       23.05.2019 року рішенням комісії позивача було прийнято рішення №99/19 у зв`язку з втручанням в роботу ЗВТ провести донарахування не облікованого обсягу природного газу та складено акт-розрахунок від 23.05.2019 року на суму 98876,28 грн.
       Мотиви, з яких виходить апеляційний суд.
       Постановляючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив із недоведеності позивачем несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки типу Самгаз G-4 №2339026, а тому відмовив у задоволенні заявлених вимог. Суд вказав, що наявні в матеріалах справи докази не містять інформації щодо наявності не облікованого (облікованого частково) газу або викривлення даних обліку газу, що було наслідком порушення цілісності заводського тавра лічильника.
       Апеляційний суд не вбачає підстав для скасування такого рішення суду першої інстанції. 
       Між сторонами у справі склалися правовідносини, які регулюються Кодексом газорозподільних систем, що затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс ГРС), Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженим наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року № 619 (далі - Положення). 
       Положення пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС визначають види порушень споживача внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, до яких зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).
       Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
       Положення наведеного пункту прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. 
       Несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). 
       Як вбачається з матеріалів справи, 09.04.2019 року працівниками оператора ГРМ під час перевірки побутового споживача газу природного ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено порушення у вигляді несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, про що складено Акт №59/19; було складений акт демонтажу лічильника газу для проведення експертизи та Протокол щодо направлення ЗВТ типу Самгаз G-4 №2339026 на експертизу.
       19.04.2019 року актом експертизи ЗВТ та пломб №146 було встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, порушено цілісність заводського тавра, лічильник визнано непридатним до подальшої експлуатації.
       Акт експертизи не містить висновків про те, чи призвело виявлене порушення цілісності заводського тавра до необлікованого споживання природного газу, не коректного обліку та чи мали місце інші дії, що призводили до викривлення даних обліку природного газу.
       Відповідно до ч.3 ст.12, ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
       Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. (ч.5,6 ст.81 ЦПК України)
       За таких обставин, з урахуванням відсутності доказів на підтвердження втручання в роботу лічильника, внаслідок чого споживання природного газу не обліковувалося (обліковувалося частково чи з порушенням законодавства), а також те, що втручання мало місце з боку самого споживача, суд першої інстанції правильно відмовив у задоволенні позовних вимог.
       Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржуване судове рішення ухвалене без додержання норм матеріального і процесуального права. 
        Посилання у скарзі на те, що суд першої інстанції повинен був визнати факт втручання відповідача у роботу лічильника, оскільки остання умисно ухилилася від надання експертам необхідних матеріалів — лічильника газу, апеляційний суд відхиляє з огляду на наступне.
       Відповідно до ст.109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
       В ухвалі про призначення експертизи суд повинен роз`яснити наслідки ухилення від участі в експертизі. Факт роз`яснення таких наслідків має бути відображений в журналі судового засідання. Отже застосування вказаних наслідків можливе лише після постановлення ухвали про призначення експертизи та підтвердження факту ухилення особи від участі в експертизі, тоді як в даній справі судова експертиза не була призначена судом.
       Крім того, беззаперечних доказів, які б вказували на ухилення відповідачки від участі в експертизі матеріали справи не містять. 
       Інших доводів, які б містили інформацію щодо предмета доказування і спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, апеляційна скарга не містить.
       За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим і не може бути скасоване з підстав, викладених у апеляційній скарзі. 
       Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
       Відповідно до ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
       За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, а тому залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
       Повний текст постанови складено 16.03.2023 р.
       Керуючись ст.ст.368,374,375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд
                                       ПОСТАНОВИВ:
       Апеляційну скаргу  Акціонерного товариства “Одесагаз” залишити без задоволення.
       Рішення Біляївського районного суду Одеської області від 19 жовтня 2022 року залишити без змін.
       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 389 ЦПК України. 

       Головуючий                                                        Л.В. Базіль

       Судді:                                                                Л.П. Воронцова
                                                                               І.В. Склярська