ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

       14 березня 2023 року                м. Чернівці                Справа № 726/1880/22

       Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
       головуючого Лисака І.Н.,
       суддів: Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б.,
секретар: Скрипка С.В.,
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: акціонерне товариство «Альфа-Банк» - змінено найменування на акціонерне товариство «Сенс Банк»,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Івано-Франківського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович та приватний виконавець виконавчого округу Чернівецької області Доготар Микола Вікторович,
при розгляді справи за апеляційною скаргою акціонерного товариства «Сенс Банк» на рішення Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2022 року, ухвалене під головуванням судді Байцар Л.В., -
В С Т А Н О В И В:
       У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до акціонерного товариства «Альфа-Банк», в якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №24887, вчинений 16.02.2022 року приватним нотаріусом Івано-Франківського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Т.В., та стягнути судові витрати (а.с.1-3).
Позов обґрунтовував тим, що 26.10.2022 року отримав СМС повідомлення про відкрите приватним виконавцем виконавчого округу Чернівецької області Доготарем М.В. виконавче провадження №69562802 від 05.08.2022 з виконання оспорюваного виконавчого напису про стягнення з нього на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованості у розмірі на загальну суму 26 634,05 грн.
       Підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зазначав:
- вчинення виконавчого напису на борговому документі, не посвідченому нотаріально, а саме на підставі кредитного договору, укладеного в простій письмовій формі;
- порушення порядку вчинення в частині перевірки безспірності 
Провадження №22-ц/822/194/23          
заборгованості.
У позовній заяві навів попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і очікує понести у зв`язку із розглядом справи, визначивши суму правничої допомоги та сплаченого судового збору у розмірі 7488,60 грн.
Рішенням Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2022 року позов задоволено частково.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №24887 від 16.02.2022 року, вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Т.В.
Стягнуто з АТ «Альфа-Банк» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 5 492,40 грн.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду АТ «Сенс Банк» подало апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
В обґрунтування скарги вказує на процесуальні порушення з боку суду під час розгляду справи, а саме що на 27.12.2022 року у вказаній справі було призначене перше судове засідання, однак суд розглянув справу, чим позбавив відповідача права на подання відзиву, доказів, пояснень, тощо, оскільки ухвалу про відкриття провадження стороною відповідача було отримано тільки 20.12.2022 року, а тому станом на дату розгляду справи у Банку не закінчився строк для подачі письмового відзиву на позовну заяву.
Наголошує, що позивач не надав суду жодних доказів того, що нотаріусу на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису не було надано передбачених законодавством документів, як і не звертався до суду із клопотанням про витребування відповідних документів в нотаріуса та приватного виконавця, хоча саме позивач повинен довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог, а відповідач, в свою чергу, не зобов`язаний спростовувати докази, які позивачем не надано суду.
       Вказує, що твердження позивача про неукладення кредитного договору взагалі суперечить його доводам в позові на незаконність дій приватного нотаріуса при вчиненні виконавчого напису по причині того, що такий договір не є нотаріально посвідчений.
       Щодо судових витрат зазначає, що порядок обчислення гонорару адвоката та його розмір визначається саме в договорі, а не в будь якому іншому документі, як то розрахунок, акт, тощо.
Наголошує, що в матеріалах справи відсутні будь - які докази того, що оплата за надані послуги була здійснена саме у вказаній справі, адже до матеріалів справи не долучено квитанцій, які би в призначенні платежу містили інформацію про номер справи, у якій надаються відповідні послуги, а одержувачем би був виконавець таких послуг. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат, що є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування витрат, понесених на професійну правничу допомогу. 
       Сума винагороди адвоката є неспівмірною з сумою боргу та складає 17% від такої, що свідчить про зловживання позивача та представника своїми правами, а в матеріалах справи відсутній детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, справа в даному випадку не є складною, сума боргу за виконавчим написом є незначною.
       Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, осіб, які прийняли участь у розгляді справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи в межах її обґрунтувань й заявлених в суді першої інстанції вимог, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступних підстав.
Під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції керуючись ст.367 ЦПК України переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючі позовні вимоги суд першої інстанції дійшов до висновку, що приватним нотаріусом не дотримано вимог щодо порядку вчинення нотаріального напису, такий напис вчинено на виконання не нотаріально посвідченого договору, та встановлена в ньому заборгованість не може вважатися безспірною і такою, що не потребують додаткового доказування, а відтак вчинення виконавчого напису за заявою відповідача не ґрунтується на вимогах закону. 
Щодо часткового задоволення вимоги про стягнення витрат на правничу допомогу, то суд виходив з їх часткової доведеності.
Колегія суддів вважає, що зазначених висновків суд дійшов з порушенням норм процесуального права.
З матеріалів справи вбачається, що приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Т.В. вчинено виконавчий напис від 16.02.2022 року, який зареєстровано в реєстрі за №24887 про стягнення з ОСОБА_1 на користь АТ «Альфа-Банк» заборгованості за кредитним договором від 01.11.2018 року №631044925 на загальну суму 26 634,05 грн (а.с.9).
05.08.2022 року приватним виконавцем виконавчого округу Чернівецької області Доготар М.В. винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №69562802 з виконання виконавчого напису №24887, виданого 16.02.2022 року щодо стягнення з ОСОБА_1 зазначеної вище заборгованості (а.с.7). 
Того ж дня приватним виконавцем виконавчого округу Чернівецької області Доготар М.В. винесено постанову про об`єднання виконавчих проваджень №69562802 та №69563048 у зведене виконавче провадження №69578880, а також постанову про арешт грошових коштів ОСОБА_1 , що містяться на відкритих рахунках, а також кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів боржника, крім коштів, що містяться на рахунках накладення арешту та/або звернення на які заборонено законом (а.с.8). 
       Що стосується доводів апеляційної скарги з приводу розгляду справи в першому судовому засіданні, колегія суддів зазначає таке.
Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст.129 Конституції України.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.
       Як вбачається з протоколу судового засідання від 27.12.2022 року розгляд справи проведено за відсутності сторін, оскільки сторони належним чином повідомлялися, про що свідчать довідки, поштові повідомлення та заява представника позивача, також суд визнав неявку відповідача не поважною (а.с.35).
       29.11.2022 року ухвалою Садгірського районного суду м. Чернівці відкрито провадження у справі, крім іншого, визначено відповідачу строк на подання відзиву протягом 15 днів з дня вручення вказаної ухвали, судове засідання призначено на 12 год. 27.12.2022 року (а.с.16).
       Згідно заявки про отримання судової повістки в електронній формі за допомогою SMS - повідомлення вбачається, що АТ «Альфа-Банк» просило надсилати судові повістки, повідомлення в електронному вигляді на мобільні номера: НОМЕР_3, НОМЕР_1 , НОМЕР_2 (а.с.18).
       В матеріалах справи відсутні відомості направлення судом та отримання стороною відповідача ухвали про відкриття провадження.
Учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб (п.2, 3 ч.1 ст.43 ЦПК України).
Частиною 1 та 2 ст.58 ЦПК України передбачено, що сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.
Відповідно до частин 7 та 8 ст.178 ЦПК України відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі. У разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
За приписами ч.1 ст.223 ЦПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно зі ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.
       У відповідності до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо: справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
У пункті 26 рішення ЄСПЛ від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Всупереч наведеним нормам процесуального права, положенням Конвенції та практиці ЄСПЛ суд першої інстанції здійснив розгляд справи за відсутності представника відповідача, чим порушив право сторони заявника брати участь у судових засіданнях, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
       У рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі «Краска проти Швейцарії» зазначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому, такі аргументи мають бути «почуті», тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов`язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.
Завданням національних судів є забезпечення належного вивчення документів, аргументів і доказів, представлених сторонами (рішення ЄСПЛ від 19 квітня 1994 року у справі «Ван де Гурк проти Нідерландів»).
З огляду на обставини цієї справи колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи районним судом відбувся за відсутності представника відповідача (відомості про належне повідомлення якого в матеріалах справи відсутні), що, в свою чергу, позбавило зазначену сторону права бути заслуханою, і свідчить про невиконання судом попередньої інстанції гарантій щодо справедливого і публічного розгляду справи, визначених статтею 6 Конвенції, а також порушення норм ч.4 ст.223 ЦПК України.
       У зв`язку з наведеним рішення суду підлягає скасуванню.
       Що стосується розгляду справи по суті спору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч.1 ст.2 ЦПК України).
Відповідно до ст.18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно є підставою для примусового виконання (п.3 ч.1 ст.3 ЗУ «Про виконавче провадження»).
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч.1 ст.39 цього Закону). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року №296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчого напису).
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 Закону України «Про нотаріат»).
Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів міститься у Главі 14 ЗУ «Про нотаріат» та у Главі 16 розділу ІІ Порядку вчинення окремих видів нотаріальних дій.
Відповідно до вимог ст. 50 ЗУ «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.
За змістом ст.87 ЗУ «Про нотаріат» (тут і на далі в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчого напису) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 ст.88 ЗУ «Про нотаріат» визначено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
У відповідності до ч.1 та ч.2 Глави 12 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 року №296/5 захист цивільних прав здійснюється нотаріусом шляхом вчинення виконавчого напису. Виконавчі написи вчиняються нотаріусами на документах, які встановлюють заборгованість або передбачають повернення майна. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він має бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріального документа.
Безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.
Пунктом 1 Переліку (в редакції, яка діяла на час вчинення виконавчого напису) передбачено, що для одержання виконавчого напису нотаріуса подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
Так, вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису це надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.
Таким чином, захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Безспірний борг - це борг, що визначається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються, тобто у разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.
Таким чином, в обов`язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов`язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів: - перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса; - другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).
Недотримання одного з етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Разом з цим належить зазначити, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність або відсутність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі №6-27цс15, Верховного Суду від 11 липня 2019 року у справі №461/4609/16-ц.
У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі №305/2082/14-ц зазначено, що «вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п.19 ст.34 ЗУ «Про нотаріат»). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172». Вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. Така правова позиція Великої Палати Верховного Суду відповідає висновкам, викладеним у раніше ухвалених нею постановах від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц та від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 з подібних правовідносин.
Так, у постанові від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень ст.ст.87, 88 ЗУ «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 ЗУ «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року у справі №645/1979/15-ц зазначено, що, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Водночас порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Крім того, у постанові від 13 жовтня 2021 року у справі №554/6777/17-ц Верховний Суд зазначив, що чинне законодавство України не зобов`язує нотаріуса викликати позичальника і з`ясовувати наявність чи відсутність його заперечень проти вимог позикодавця. Проте, право позичальника на захист його інтересів забезпечується шляхом направлення йому повідомлення про заборгованість та необхідність її погашення. Однак, враховуючи те, що нотаріальне провадження є безспірним, для забезпечення такої безспірності нотаріусові бажано з`ясувати у позичальника наявність заперечень щодо вчинення виконавчого напису або сплати ним боргу.
Учинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.
Неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.
Матеріали справи відомостей про направлення чи отримання позивачем (боржником) відповідного повідомлення не містять.
Також, апелянтом не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження наявності заборгованості у позивача, не надано належним чином завіреної копії кредитного договору за для встановлення існування заборгованості перед відповідачем, та відповідності суми заборгованості розміру, зазначеному у спірному виконавчому написі, доведеності строку, протягом якого може бути вчинено виконавчий напис, який обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу, з огляду на що колегія суддів приходить до висновку про відсутність встановленого беззаперечного факту безспірної заборгованості, яка зазначена у виконавчому написі, що є підставою для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Крім того, колегія суддів вказує, що матеріали справи не містять доказів нотаріального посвідчення кредитного договору, згідно якого нотаріусом здійснено виконавчий напис на стягнення заборгованості, а отже, кредитний договір, який не є нотаріально посвідченим, не входить до переліку документів, за якими може бути здійснено стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Аналогічний висновок міститься в постанові ВП ВС від 21 вересня 2021 року в справі №910/10374/17. 
Відповідно до п.3 ч.3 ст.376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем у встановленому законом порядку доведено, що сума заборгованості, зазначена у виконавчому написі, не є безспірною, а нотаріус міг вчинити виконавчий напис щодо договору, який не був нотаріально посвідчений, через що наявні підстави для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановивши правовідносини, які склалися між сторонами, не повно та об`єктивно перевірив доводи позивача, надав одному з них правильну правову оцінку та дійшов вірного висновку щодо задоволення позовних вимог, проте з порушенням процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду з ухвалення нового.
Що стосується доводів апеляційної скарги відносно витрат на правничу допомогу, то колегія суддів вказує наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2022 року позовні вимоги в частині стягнення витрат на правничу допомогу - задоволено частково, та стягнуто витрати на правову допомогу в розмірі 4 500 грн.
Відповідно до ч.8 ст.141 ЦПК України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
В силу до ч.1 ст.133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
В свою чергу, відповідно до п.1 ч.3 ст.133 ЦПК України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави (ч.1 ст.137 ЦПК України).
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України» (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України» (пункти 34-36), від 23 січня 2014 року у справі «East/West Alliance Limited» проти України», від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України» (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Витрати на правову допомогу, які мають бути документально підтверджені та доведені, стягуються не лише за участь у судовому засіданні при розгляді справи, а й у разі вчинення інших дій поза судовим засіданням, безпосередньо пов`язаних із наданням правової допомоги у конкретній справі (наприклад, складання позовної заяви, апеляційної скарги, надання консультацій тощо).
У постанові Верховного Суду від 30 вересня 2020 року у справі №379/1418/18 вказано, що склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Отже, якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.
Верховний Суд у постанові від 12 лютого 2020 року у справі №648/1102/19 зазначив, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).
За висновками, викладеними в постановах Верховного Суду у справах №905/1795/18 та №922/2685/19, визначено, що суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
На підтвердження витрат на правничу допомогу позивачем надано: до позовної заяви копію додатку №1 до Договору №22-02-28 від 15.11.2022 року про надання професійної правничої допомоги із визначенням вартості однієї години допомоги в розмірі 1500 грн та орієнтовної сплати загальної суми в розмірі 13 500 грн (а.с.13); попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і планує понести в зв`язку із розглядом справи в розмірі 13 500 грн (а.с.14), розрахунок суми судових витрат, які поніс і планує понести в зв`язку із розглядом справи №726/1880/22 станом на 27.12.2022 року, де вказав надані послуги, а саме: ознайомлення з обставинами та матеріалами справи - 1 год/1500 грн, формування правової позиції та підготовка процесуальних документів по справі, в т.ч. позову - 2 год/3000 грн, участь у судових засіданнях суду першої інстанції - 1 год/1500 грн, загальною вартість наданих послуг у сумі 6000 грн; акт прийняття-передачі робіт від 27.12.2022 року до договору №22-02-28 від 15.11.2022 року на суму 6000 грн (а.с.27-28), копію направлення відповідачу зазначених доказів (а.с.29).
Частиною 6 ст.81 ЦПК України передбачено, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд вважає, що обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Колегія суддів звертає увагу, що завданням цивільного судочинства у контексті статті 2 Цивільного процесуального кодексу України є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних справ, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Виконання завдань цивільного судочинства залежить від встановлення судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального і процесуального права.
Право на професійну правничу допомогу гарантовано ст.59 Конституції України, офіційне тлумачення якого надано Конституційним Судом України у рішеннях від 16 листопада 2000 року №13-рп/2000, від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009.
Так, у рішенні Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009 зазначено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема, в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо.
Посилання апелянта в апеляційній скарзі на те, що відсутні докази оплати суми витрат на правничу допомогу саме в цій справі, колегія суддів не приймає до уваги, оскількиварто також зауважити, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. Дана позиція є усталеною і підтверджується численними постановами Верховного суду, наприклад у справах №923/560/17, №329/766/18, №178/1522/18. 
Задовольняючи частково вимоги заяви про розподіл судових витрат суд першої інстанції виходив з того, що розмір витрат на професійну правничу допомогу є підтвердженим на суму 4500 грн, однак колегія суддів із цим не погоджується та вказує на те, що послуги, зазначені представником позивача, а саме: «ознайомлення з обставинами та матеріалами справи» і «формування правової позиції та підготовка процесуальних документів, в т.ч. позову», охоплюються, а враховуючи, що представник позивача участі у судовому засіданні в суді першої інстанції не приймав, тому заява про стягнення витрат на правничу допомогу підлягає частковому задоволенню, а саме у розмірі 3000 грн за послугу «формування правової позиції та підготовка процесуальних документів, в т.ч. позову».
За приписами ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до положень ч.1 та п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача.
Як вбачається з квитанції №0.0.2753241062.1 про оплату судового збору ОСОБА_1 сплачено 992,40 грн за подання позовної заяви, які підлягають компенсації за рахунок відповідача.
Щодо вимоги про стягнення судового збору в розмірі 496,20 грн за подання заяви про забезпечення позову, то така квитанція і заява в матеріалах справи відсутні, що є наслідком відмови в задоволенні вказаної вимоги. 
На підставі наведеного та керуючись ст.374, ст.376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
       П О С Т А Н О В И В:        
Апеляційну скаргу акціонерного товариства «Сенс Банк» задовольнити частково.
Рішення Садгірського районного суду м. Чернівці від 27 грудня 2022 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: приватний нотаріус Івано-Франківського нотаріального округу Івано-Франківської області Личук Тарас Володимирович та приватний виконавець виконавчого округу Чернівецької області Доготар Микола Вікторович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити частково.
Визнати виконавчий напис №24887 від 16.02.2022 року, вчинений приватним нотаріусом Івано-Франківського міського нотаріального округу Івано-Франківської області Личуком Тарасом Володимировичем, яким стягнуто з боржника ОСОБА_1 на користь акціонерного товариства «Альфа-Банк» заборгованість у розмірі 26 634,05 грн таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з акціонерного товариства «Сенс Банк» на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в розмірі 3992,40 грн.
В решті компенсації судових витрат відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                Лисак І.Н.

Судді:                                                        Литвинюк І.М.

                                                                       Перепелюк І.Б.