Номер провадження: 22-ц/813/3339/23 
Справа № 495/10025/21
Головуючий у першій інстанції Прийомова О.Ю.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.03.2023                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Цюри Т.В.,        
за участю секретаря - Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Заклад загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області,
третя особа – Управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Білгород-Дністровської міської ради,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Закладу загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року у складі судді Прийомової О.Ю.,
встановив:
У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Закладу загальної середньої освіти №4 та просила визнати незаконним, скасувати наказ №141-К/тр від 08.11.2021 "Про відсторонення ОСОБА_1 від роботи на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати", виданий директором ЗЗСО №4 міста Білгород-Дністровський, Одеської області ОСОБА_2 , стягнути з відповідача на її користь заробітну плату, яка була незаконно не нарахована та не виплачена за час з моменту незаконного відсторонення від роботи (з 08.11.2021) до дати ухвалення рішення по справі, а також зобов`язати відповідача сплатити всі судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у листопаді 2021 вона стикнулась з грубим порушенням свого конституційного права на роботу, яке полягало в тому, що за місцем її роботи у неї постійно незаконно вимагали медичну інформацію щодо вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 та обмеження прав працівника щодо повноцінної роботи. Позивач зазначила, що працює вчителем російської мови в Закладі загальної середньої освіти №4 м. Білгород-Дністровського Одеської області, з 1994 року. 08.11.2021 відповідачем було запрошено позивача для пред`явлення наказу про відсторонення з роботи з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, без збереження заробітної плати. Наказ мотивований тим, що оскільки у неї відсутнє відповідне щеплення та відповідно до Наказу Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 та Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020, позивач відсторонюється від роботи на час відсутності щеплення, без збереження заробітної плати. Позивач зазначила, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між нею та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача не має, так само як і не передбачено повноваження відповідача від відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. У зв`язку з викладеним позивач вважає оспорюваний наказ незаконним та таким, що порушує її трудові права.
19 січня 2022 року ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача – Управління освіти, сім`ї, молоді та спорту Білгород – Дністровської міської ради.
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року позовні вимоги задоволено. Наказ №141-К/тр від 08.11.2021 Закладу загальної середньої освіти №4 м. Білгород-Дністровського Одеської області «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » визнано незаконним та скасовано. Стягнуто з ЗЗСО №4 м. Білгород-Дністровського Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 38 227,14 грн. Стягнуто з Закладу загальної середньої освіти №4 м. Білгород-Дністровського Одеської області на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908 грн.
Не погодившись з рішенням суду, ЗЗСО №4 м. Білгород-Дністровського Одеської області подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ОСОБА_1 було відсторонено від роботи, враховуючи обов`язковість проведення профілактичних щеплень від COVID-19 для працівників, перелік яких визначений Міністерством охорони здоров`я України, та відсутність підтверджуючих документів щодо проведення такого щеплення або про наявність абсолютних протипоказань у неї. Оскільки ОСОБА_1 наказом від 08.11.2021 №141-К/тр відсторонена від роботи в зв`язку з відмовою/ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 та фактично не виконує, покладені на неї, трудові обов`язки, заробітна плата позивачу не нараховується та не виплачується на законних підставах. Також, вказує, що в разі порушення правил щодо карантину людей (в тому числі допуск до роботи не-вакцинованих працівників) винна посадова особа закладу загальної середньої освіти може понести адміністративну відповідальність у вигляді накладення штрафу в розмірі від 34 000 грн. до 170 000 грн або навіть кримінальну відповідальність. Таким чином, при винесенні рішення у даній справі слід враховувати, що відсторонення від роботи невакцинованих працівників не тільки є необхідною та законною дією з боку адміністрації ЗЗСО №4, а також і те, що протилежні дії караються відповідно до адміністративного та кримінального законодавства.
20.03.2023 від позивача надійшла заява в якій остання зазначила, що не має можливості з`явитися в судове засідання, та не заперечує проти розгляду справи без її участі, заперечувала проти доводів викладених в апеляційній скарзі та просила залишити без змін рішення суду першої інстанції, а апеляційну скаргу без задоволення. 
Відповідач та третя особа в судове засідання 21.03.2023 року не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов висновку про розгляд справи без участі сторін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
За змістом частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 01.09.1994, згідно з наказом №137 від 08.09.1994 прийнята на посаду вчителя російської мови та літератури в ЗШ №4.
01.07.2020 переведена на роботу за строковим трудовим договором відповідно до наказу №66-К/тр від 19.06.2020.
18.08.2021 між ЗШ І-ІІІ ст. №4 м. Білгород-Дністровського в особі директора ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено строковий трудовий договір №3, терміном дії договору - з 18.08.2021 по 17.08.2023.
24.09.2021 Загальноосвітня школа І-ІІІ ст. №4 м. Білгород-Дністровського Одеської області перейменовано на Заклад загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області.
Вбачається, що 01.11.2021 відповідачем складено акт №236 про те, що позивач ОСОБА_1 відмовилася підписувати повідомлення №329 від 01.11.2021 про відсторонення від роботи, вказаний акт містить підпис позивача про ознайомлення з ним.
08.11.2021 було складено акт директором школи, медичною сестрою та головою профкому про те, що ОСОБА_1 після низки інформаційних заходів, повідомлень, звернень директора школи щодо обов`язковості профілактичного щеплення проти COVID-19, відмовляється від вакцинації, копію висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти хвороби COVID-19 (форма №028-1/0), виданого закладом охорони здоров`я не надає адміністрації закладу.
08.11.2021 директором Закладу загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області видано наказ №141-К/тр «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». 
В наказі зазначено, що ОСОБА_1 , вчителя російської мови, відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати з посиланням на ст. 46 КЗпП, ч.2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153.
Підстава відсторонення: повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_1 від 01.11.2021 №329.
Згідно з актом від 08.11.2021 ОСОБА_1 відмовилась підписувати повідомлення про відсторонення її від роботи за вих. №329 від 01.1.2021, а також відмовилась підписувати наказ №141-К/тр від 08.11.2021. 
Під наказом позивач зазначила, що не погоджується, оскільки зміст наказу суперечить Конституції України та чинному законодавству.
08.11.2021 позивач звернулася до директора ЗЗСО № 4 Богаченко М.В. із заявою-запереченням щодо відсторонення її від роботи з посиланням на порушення її права на працю у відповідності до Конституції України та чинного законодавства.
Суд першої інстанції задовольняючи позов виходив з того, що примусове проведення щеплень від вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 суперечить чинному законодавству, тому застосування такого виду обмеження прав працівника як відсторонення від роботи не було зумовлено об`єктивними правовими підставами, воно містить у собі ознаки примусового сприяння роботодавцем проведення працівником, який знаходиться у нерівному та невигідному положенні порівняно з ним, враховуючи його повноваження, на проведення відповідних дій.
Апеляційний суд з вказаними висновками суду першої інстанції погоджується частково з наступних підстав.
Частиною 1 статті 46 КЗпП України передбачено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі N130/3548/21 (провадження N 14-82цс22) зазначено, що: "нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку N 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року N 595. Отже, Перелік N 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку N 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.
Застосування до позивача передбачених Переліком N2153 та Законом N 1645-III заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ "Укрзалізниця", учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ "Укрзалізниця", всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку N 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду у постанові від 17 квітня 2019 року у справі N 682/1692/17 дійшов висновку, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави та є виправданим. Аналогічний висновок зробив Верховний Суд і в постановах від 10 березня 2021 року у справі N 331/5291/19 (провадження N 61-17335св20), від 20 березня 2018 року у справі N 337/3087/17 (провадження N К/9901/283/18), від 08 лютого 2021 року у справі N 630/554/19 (провадження N 61-6307св20).
З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)".
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Як зазначено вище ОСОБА_1 працює вчителем в ЗШ №4. Наказом директора Закладу загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області №141-К/тр від 08.11.2021 відсторонено від роботи позивача з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
Суд першої інстанції, обґрунтовуючи підставу задоволення вимоги про визнання незаконним наказу про відсторонення позивача від роботи, не врахував, що застосування до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, неможливість встановлення позивачу дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суд не встановив жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи. Тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самого позивача.
Аналогічних висновків в подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд у постановах від 01 березня 2023 року у справі N 279/6558/21.
За таких обставин суд дійшов вірного висновку про визнання відсторонення від роботи позивача незаконним, проте помилився щодо мотивів такої відмови, у зв`язку з чим мотивувальна частина рішення в цій частині підлягає зміні в редакції цієї постанови.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
З 08.11.2021 позивача було відсторонено від роботи та призупинено виплату заробітної плати.
01.03.2022 року позивач була поновлена на роботі.
Врахувавши, що право позивача на працю з відповідною оплатою було безпідставно порушене відповідачем шляхом видання наказу від 08.11.2021 N 141-К/тр про відсторонення від роботи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ефективним способом порушеного права буде зобов`язання відповідача виплатити позивачу невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи, розрахунок якої має бути здійснено у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України щодо визначення середнього заробітку з моменту відсторонення по день поновлення на роботі та задовольнив вимогу позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи.
Апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції в цій частині обґрунтованим та таким, що не потребує додаткового мотивування.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу Закладу загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області задовольнити частково.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 21 червня 2022 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до Закладу загальної середньої освіти №4 міста Білгород-Дністровського Одеської області про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи змінити, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В решті рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 31.03.2023

Головуючий: 
                                                                                
Судді: