ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2023 року                                                                                      Справа № 924/676/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. ,  суддя Коломис В.В. 

секретар судового засідання Олійник Т.М.
за участю представників сторін:
позивача 1: не з`явився 
позивача 2: не з`явився
відповідача 1:  Желіховської Л.В.  представника за довіреністю від 27.02.23 №2
відповідача 2 : Мєнкова Є.П. адвоката згідно ордеру серія АВ №1064236 від 17.02.23
прокурора: Мельничук Л.О. згідно посвідчення від 30.08.22 №067795

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення господарського суду Хмельницької області, ухваленого 21.12.22р. суддею Гладюком Ю. В. о 12:09 у м.Хмельницькому, повний текст складено  23.12.23р. у справі № 924/676/22 
за позовом заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури
в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах:
1. Західний офіс Державної аудиторської служби, м. Львів
2. Центрально-Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України, м. Вінниця
до 1. Державної установи "Замкова виправна колонія (№58)"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "МП ЮЛІЯ"
про визнання недійсним рішення № 17 від 29.04.22 та договору від 18.05.22 номер К-11

ВСТАНОВИВ:

Прокурор в інтересах позивачів просить суд: визнати недійсним рішення уповноваженої особи ДУ "Замкова виправна колонія (№58)", оформлене протоколом № 17 від 29.04.22 щодо прийняття рішення уповноваженою особою за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника, та визнання ТОВ "МП Юлія" переможцем процедури відкритих торгів по предмету закупівлі "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)", та прийняття рішення про намір укласти з ТОВ „МП Юлія" договір про закупівлю робіт за бюджетні кошти; визнати недійсним договір № К-11 від 18.05.22 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, укладений ДУ "Замкова виправна колонія (№58)" та ТОВ "МП Юлія" про закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015:45453000-7 (капітальний ремонт і реставрація) - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку № 1 (ув`язнення) ДУ "Замкова виправна колонія (№58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)".
Обґрунтовуючи позов, прокурор вказує, що в березні 2022 року державною установою „Замкова виправна колонія (№58)” (замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UА-2022-03-30-000559-а про закупівлю робіт за кодом ДК 021:2015:45453000-7 – капітальний ремонт і реставрація "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)" та відомості про укладення спірного договору за результатами торгів з ТОВ „МП  Юлія”.
Укладенню спірного договору передувало рішення уповноваженої особи ДУ „Замкова виправна колонія (№58)” (у подальшому ДУ ЗВК № 58) від 29.04.22 № 17 (спірне)  про визнання переможцем торгів ТОВ „МП Юлія”, з яким прийнято рішення укласти спірний договір. 
Умовами спірного договору передбачено, що ціна останнього є динамічною та складає 12 760  777 грн як ціна тендерної пропозиції, яку визначено найбільш  економічно  вигідною.
Стороною договору є ДУ ЗВК № 58, яка є розпорядником коштів державного бюджету нижчого рівня. Закупівля здійснюється за бюджетні кошти. Отже, спірні торги регулюються нормами законодавства у сфері публічних закупівель. Згідно вказаного законодавства замовник відхиляє тендерну пропозицію з зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури  закупівлі не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Тендерною документацією відносно спірної закупівлі визначено, що договірна ціна закупівлі – тверда. Відповідно ж тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ „МП Юлія” у долученому проекті договору зазначено – договірна ціна є динамічною.
У подальшому на підставі спірного рішення уповноваженої особи оформленого протоколом № 17 від 29.04.22 між відповідачами укладено спірний договір від 18.05.22 умови якого  також передбачають, що ціна динамічна. Проте, це не відповідає вимогам тендерної документації замовника. 
Зазначивши у договорі динамічну ціну, сторони порушили вимоги щодо встановленої замовником в тендерній документації умови щодо твердої ціни договору, що є також порушенням вимог закону щодо істотних умов договору, які не можуть змінюватися.
Прийнявши вищевказані тендерні пропозиції учасника та уклавши з ним спірний договір, замовник порушив вимоги закону щодо відхилення тендерної пропозиції, яка свідчить, що учасник торгів не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі. При цьому, він, у супереч вимогам законодавства не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах тендерної пропозиції, що підтверджують відповідність учасника тендерним критеріям.
Підставою до звернення з даним позовом, враховуючи вищевказані обставини, є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок проведення публічних торгів з порушенням вимог закону та укладення на підставі таких торгів незаконного договору. Вказане створює умови до спричинення шкоди державі в вигляді незаконних витрат коштів бюджету.
Крім того, об`єкт, проведення робіт на якому є предметом спірної закупівлі, є пам`яткою архітектури національного значення, яка входить до списку пам`ятників архітектури Української РСР, реставрація, ремонт, інша діяльність по відношенню до якого потребує письмового дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини та погодження ним науково-проектної документації.
Однак, в порушення вказаного, у проекті проведення ремонтно-реставраційних робіт тендерної документації спірних торгів і в укладеному спірному договорі відсутні відомості відносно погодження/надання дозволу Мінкультури (який є відповідним органом) на проведення робіт.
Тому, враховуючи, що спірне рішення прийнято в супереч вимогам закону, воно підлягає визнанню недійсним. Враховуючи ж, що спірний договір укладено за результатами відкритих торгів, проведення яких здійснено в супереч чинному законодавству, такий договір, відповідно ст. 203, 215 ЦКУ також потрібно визнати недійсним.
Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 21.12.22 у справі №924/676/22 у позові відмовлено.
Так, з посиланням на ст. ст. 1, 2 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 837 ЦК України, умови договору підряду, Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.05 номер 668, суд зауважив, що за умови, необхідності обумовлення в договорі динамічної цини, визначальним є саме умови договору. А, у випадку укладення договору за результатами торгів - умовами проекту договору, визначеного замовником у тендерній документації. Крім того, вказав, що наявність у тендерній документації одночасно п. 15 розділу 5 та додатку 3 з п. 3.1. проекту договору є суперечливими положеннями самої тендерної документації. Однак, саме в силу досліджених вище обставин, пріоритет надається умовам, вказаним у проекті договору.
Також, зазначив, що проект договору у складі тендерної документації власне є складовою частиною тендерної документації (а при необхідності визначення у договорі виду ціни як динамічна, визначальне значення має саме проект договору), відповідно у спірних відносинах, при визначенні умов договору, тендерною умовою замовника щодо ціни договору була саме вимога щодо динамічної ціни.
Тому, обрання переможцем торгів даної умови тендерної документації не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів тендерній документації. Відтак, підстав для відхилення замовником торгів пропозиції ТОВ „МП Юлія” на момент прийняття спірного рішення від 29.04.22 номер 17 не було. При цьому, суд, зауважив, що в силу Закону „Про публічні закупівлі” погоджується з доводами прокуратури, щодо того, що умови тендерної пропозиції не повинні суперечити тендерній документації, однак, у даних відносинах, відповідної суперечливості немає.
Разом з тим, суд вказав, що спірний договір на сьогодні розірвано, і спірні роботи не ведуться, ризики безпідставної переплати державних грошей відсутні. Отже, в задоволенні позову потрібно відмовити.
Не погодившись із ухваленим рішенням, скаржник звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2022 у справі №924/676/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задовольнити.
Вважає, що рішення винесено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим, підлягає скасуванню виходячи із наступного.
Так, з посиланням на Закон України «Про публічні закупівлі», постанову Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», рішення  Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.09.2022 у справі №560/7082/22 зауважує, що у тендерній документації визначено, що договірна ціна є твердою, а у проекті договору зазначено, що договірна ціна є динамічною. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «МП ЮЛІЯ» та в подальшому укладений за результатами проведення відкритих торгів договір №К-11 від 18.05.2022 не відповідають вимогам щодо предмета закупівлі, зазначеним замовником в Тендерній документації, та в порушення положень пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ТОВ «МП ЮЛІЯ» не була відхилена.
Крім того, на переконання прокурора, судом безпідставно не враховано, що постановою Ради Міністрів Української PCP від 24.08.1963 № 970 «Про впорядкування справи обліку та охорони пам`ятників архітектури на території Української PCP» будівля гуртожитку №1 (ув`язнення) державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» по вул. Гагаріна, 2 в м.Ізяславі Хмельницької області віднесена до пам`ятників архітектури республіканського значення (охоронний номер 760).
З посиланням на Закон України «Про охорону культурної спадщини», ст. ст. 54, 66 Конституції України,  лист Міністерства культури та інформаційної політики України від 07.09.2022 №06/18/1915-22 вказує, що судом безпідставно не дана оцінка тому факту, що на час проведення публічних торгів та укладення договору №К-11 від 18.05.2022 проект ремонтно-реставраційних робіт на будівлю гуртожитку №1 не був погоджений Міністерством культури та інформаційної політики України, а таке погодження було отримано лише через 4 місяця після оголошення торгів та 2 місяця після укладення спірного договору, дозвіл же на виконання робіт по вищевказаному об`єкту міністерством не надавався.
Таким чином, зважаючи на особливий статус об`єкта щодо якого здійснювалась закупівля робіт, непогодження Міністерством культури та інформаційної політики України відповідної науково-проектної документації на час проведення закупівлі є порушенням положень діючого законодавства, а висновок суду про наявність дозволу на виконання робіт є помилковим.
Крім того, прокурор зазначає, що суд не звернув увагу, що надання учасником (переможцем) копії ліцензії або документа дозвільного характеру на проведення ремонтно- реставраційних робот пам`яток культурної спадщини, а також інформації про наявність чинних таких документів передбачено Тендерною документацією щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Ремонтно- реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку №1 (ув`язнення) державної установи «Замкова виправна колонія (№58)» по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяславі Хмельницької області».
У відзиві на апеляційну скаргу Центрально-Західне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2022 у справі № №924/676/22 залишити без змін. 
У відзиві на апеляційну скаргу Державна установа "Замкова виправна колонія (№58)" наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить в задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Західного офісу Державної аудиторської служби та Центрально-Західного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань Міністерства юстиції України до державної установи «Замкова виправна колонія (№58)», Товариства з обмеженою відповідальністю «МП ЮЛІЯ» на рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2022  відмовити повністю, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2022  у справі №924/676/22 - залишити без змін. 
В судове засідання з`явилися прокурор та представники  відповідачів  1,2.
Представники позивачів 1,2 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду скарги повідомлялися заздалегідь та належним чином.
Від Західного офісу Державної аудиторської служби надійшла заява про розгляд скарги за відсутності їхнього представника.
Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання представників позивачів 1,2, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення,  а тому, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників останніх, за наявними у справі доказами.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи викладені в апеляційній скарзі та надала пояснення на підтвердження своєї позиції. Просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2022 у справі №924/676/22 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задовольнити.
Представники відповідачів 1, 2 заперечили проти доводів викладених в апеляційній скарзі з підстав зазначених у відзивах та  надали пояснення з приводу своєї позиції. Просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.2022 у справі №924/676/22  залишити без змін.
Заслухавши пояснення прокурора, представників відповідачів 1,2, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла до наступного висновку. 
Так, замовником – ДУ ЗВК № 58 оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2022-03-30-000559-а за предметом закупівлі - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)", код ДК 021:2015:454530007-7 капітальний ремонт та реставрація. Згідно оголошення вартість предмета закупівлі 12   777   591 грн., дата проведення аукціону – 20.04.22.
Надано також тендерну документацію ДУ „Замкова виправна колонія (№58)”  щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)".
Додатком 2 до тендерної документації є Технічні умови, технічні, якісні і кількісні характеристики предмета закупівлі. Додаток 3 – проект договору генпідряду, замовником якого є ДУ ЗВК № 58, роботи – ті, що відмічені у тендерній документації.
Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій учасниками торгів UА-2022-03-30-000559-а є: ТОВ „МП Юлія”, ФОП Демидюк В.В., ТОВ „Універсал Буд-2020”.
Згідно протоколу  від 26.04.22 щодо прийняття рішення уповноваженою особою ДУ ЗВК № 58 відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів UА-2022-03-30-000559-а  ТОВ „Універсал Буд-2020” через відсутність в складі тендерної пропозиції документів, що вимагаються тендерною документацією.
Згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою ДУ ЗВК № 58 від 29.04.22 № 17 вирішено: визнати переможцем процедури відкритих торгів UА-2022-03-30-000559-а ТОВ „МП Юлія”; прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів UА-2022-03-30-000559-а.
Крім того, додано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UА-2022-03-30-000559-а, де відмічено: замовник – ДУ ЗВК № 58, переможець закупівлі - ТОВ „МП Юлія”.
18.05.22 між ДУ ЗВК № 58 (замовник) та ТОВ „МП Юлія” (підрядник) укладено договір генпідряду номер К-11 в силу якого генпідрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)", класифікатор ДК 021:2015 (СРV): 45453000-7 капітальний ремонт і реставрація, за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатках до договору, які є невід`ємними його частинами, а також згідно проектно-кошторисної документації на виконання цих робіт, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи на умовах, визначених договором.
За п. 3.1. договору ціна цього договору є динамічна та складає 12   760   777 грн. без ПДВ, як ціна тендерної пропозиції, яку визначено найбільш економічно вигідною. Пункт 3.3. договору обумовлює випадки, коли можливе уточнення ціни.
Додатком № 1 до даного договору є договірна ціна, де відмічено вид договірної ціни - динамічна. Додатком 2 до договору є календарний план-графік виконання робіт.
Договір та додатки підписані сторонами і скріплені їх печатками.
18.05.22 складено звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2022-03-30-000559-а, за яким: сума, визначена у договорі про закупівлю - 12   760   777 грн.; учасник, з яким укладено договір про закупівлю – ТОВ „МП Юлія”; дата укладення - 18.05.22.
31.05.22 під № 13-з управлінням західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області видано наказ про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. Згідно доданого переліку процедур закупівель, щодо яких виявлені ознаки порушень законодавства в сфері публічних закупівель, серед закупівель, які підлягають моніторингу наявна також UА-2022-03-30-000559-а.
Як вбачається з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-03-30-000559-а від 23.06.22, під час перевірки встановлено: підпунктом 15 п. 3 розділу    V „Оцінка тендерних пропозицій” тендерної документації замовника визначено, що договірна ціна - тверда; моніторингом встановлено, що з переможцем закупівлі ТОВ „МП Юлія” замовником укладено договір генпідряду від 18.05.22 номер К-11, договірна ціна якого визначена динамічною, що не відповідає вимогам підпункту. 15 п. 3 розділу V „Оцінка тендерних пропозицій” тендерної документації замовника.
Листом № 132217-17/1738-2022 від 06.07.22 управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області повідомило прокуратуру про те, що управлінням проведено моніторинг закупівлі UА-2022-03-30-000559-а, в ході якого встановлено порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону щодо невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ „МП Юлія”, якого визнано переможцем торгів, як такої, що не відповідає вимогам технічної специфікації. Інформація надається для вжиття заходів прокурорського реагування.
Листом від 27.07.22 № 16580-22, адресованим прокуратурі, ЦЗ міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань міністерства юстиції повідомляє, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, проведеним за наказом № 13-з від 31.05.22 управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області  ДУ ЗВК № 58 оскаржено до суду, де порушено відповідне провадження. Питання реалізації висновку про результати моніторингу може бути розглянуто після набрання судовим рішенням законної сили.
03.08.22 під № 20-184  вих - 22, управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області направило прокурору лист, де повідомляє, що в органу держфінконтролю відсутні повноваження на самостійне звернення до суду з позовами до замовників про усунення порушень в сфері публічних закупівель, виявлених моніторингом процедур закупівлі.
12.08.22 під № 2226 ДУ ЗВК №58 направила до прокуратури лист, в якому повідомила, що установа оскаржила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-03-30-000559-а до Хмельницького окружного адмінсуду, яким відкрито відповідне провадження. Відмічено, що підрядник ТОВ „МП Юлія” на даний час не проводить роботи за спірним договором, фінансування на такі роботи не проводиться. Питання відносно припинення договору буде вирішено за результатами судового вирішення справи.
26.08.22 під № 15/2-771  вих – 221 прокурор направив позивачам лист, де повідомив про намір  здійснення прокурором представництва у суді інтересів держави в особі позивачів шляхом пред`явлення позову про визнання недійсними спірних рішення і договору.
28.09.22 між ДУ  ЗВК № 58 та ТОВ „МП Юлія” укладено додаткову угоду номер 1 до договору підряду від 18.05.22 №  К-11, де визначили - у зв`язку з відсутністю фінансування об`єкту - "Ремонтно-реставраційні (протиаварійні) роботи даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області" (пам`ятка архітектури національного значення охоронний № 760)" сторони дійшли згоди цією угодою достроково розірвати договір від 18.05.22 № К-11.
Також подано постанову ради Міністрів Української РСР від 24.08.63 № 970, якою затверджено список пам`ятників архітектури УРСР, поданий комісією, створеною в відповідності з постановою Ради Міністрів УРСР від 29.10.62 № 1236 „Про впорядкування справи обліку, реєстрації та охорони історико-архітектурних пам`ятників УРСР” (список додається). Згідно доданого до постанови списку, до останнього належать: Замок ХVІ ст., Садиба, Палац ХVІІІ ст., Дворик з арками ХVІІІ ст., Місток ХVІІІ ст., Костьол місіонерів  ХVІІ ст., Кафедральний костьол  ХVІ ст., Костьол бернардинів  ХVІІ ст.,  Келії ХVІІ ст., Мури з брамою та Баштами ХVІІ ст.
Листом від 07.09.22 номер 06/18/1915-22, Міністерство культури та інформаційної політики України повідомило прокуратуру – листом від 18.07.22 номер 11/18/29-22 Міністерство культури та інформаційної політики України погодило поданий ДУ ЗВК № 58 проект ремонтно-реставраційних робіт даху та покрівлі будівлі гуртожитку номер 1 (ув`язнення) державної установи "Замкова виправна колонія (№ 58)" по вул. Гагаріна, 2 в м. Ізяслав Хмельницької області”. При цьому, за результатами перевірки електронної бази даних документообігу МКІП встановлено, що станом та момент підготовки цього листа, дозвіл на виконання робіт по вищевказаному об`єкту за вказаною адресою центральним органом виконавчої влади що реалізує державну політику в сфері охорони культурної спадщини не надавався.
Враховуючи наведене вище, прокурор звернувся із даним позовом до суду.
Підставою позову є невідхилення замовником спірних торгів пропозиції переможця торгів, яка не відповідає тендерній документації, зокрема щодо виду договірної ціни (динамічна у спірному договорі на відмінну від тендерної документації, де така ціна тверда).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України „Про публічні закупівлі” (преамбула до Закону).
Згідно п. 3.4. спірного договору розрахунки за ним здійснюються у гривні в безготівковій формі за рахунок бюджетних коштів. Таким чином, спірні правовідносини, які пов`язані з укладенням даного договору підпадають під регулювання саме вищевказаного Закону з урахуванням інших нормативно-правових актів у сфері виконання робіт.
За підп. 6 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону  України „Про публічні закупівлі” договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару. 
Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону). Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п. 18 ч.  1   ст. 1 Закону).
Як вбачається зі змісту спірного договору, останній за своєю правовою природою є договором підряду. Так, п. 1.1. договору обумовлено, що генпідрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту, який за кодом ДК 021:2-15 є 45453000-7 є капітальним ремонтом та реставрацією.
За ст. 837 ЦКУ за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Слід зауважити, що порядок  укладення  та виконання договорів  підряду  на  проведення  робіт  з  нового  будівництва, реконструкції,   реставрації   та   капітального  ремонту  об`єкта будівництва встановлюється Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою КМУ від 01.08.05 номер 668.
Відповідно до п. 1 Загальних умов положення  Загальних умов застосовуються також щодо укладення та  виконання  договорів  підряду  на  роботи  з  реставрації   та капітального  ремонту  будівель  і  споруд.
Загальні умови є  обов`язковими  для  врахування  під  час укладення  та  виконання  договорів  підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (п. 2 Загальних умов).
В тендерній документації замовника спірних торгів в розділі V „оцінка тендерної пропозиції” п. 15 вказано – договірна ціна тверда. Згідно ж п. 3.1. спірного договору, укладеного за наслідками процедури закупівлі, замовлення за якою передбачає тендерну документацію із вищевказаним п. 15, ціна договору встановлена як динамічна. При цьому, п. 3.3. договору визначає можливість уточнення ціни. Крім того, слід зазначити, що п. 3.1 з умовою відносно динамічної ціни передбачений також і проектом договору, що є додатком 3 до тендерної документації.
Згідно п. 3 Загальних умов  договірна ціна  -  визначена  на основі кошторису,  узгоджена сторонами і обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт. Кошторис -  зведені  витрати,  зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки,  об`єктні та  локальні кошториси,  кошториси на окремі види робіт,  кошториси на проектні та  пошукові  роботи,  інші  розрахунки  витрат  на   будівництво, складені  за  встановленою  формою,  на  основі  яких визначається  кошторисна  вартість  будівництва  і  договірна  ціна.  Кошторисна вартість  будівництва  може визначатися у приблизному або твердому кошторисі.  Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше.  Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін.
Приблизна (динамічна) договірна ціна  -  договірна  ціна, визначена  на  основі  кошторису,  що підлягає  коригуванню   з урахуванням  уточнення  обсягів  робіт,  цін  на  ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду.
Тверда договірна ціна - договірна ціна,  визначена на  основі твердого  кошторису,  що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.
Враховуючи викладене, колегія суддів зауважує, що профільне законодавство у сфері регулювання правил укладення та виконання договорів підряду передбачає, що ціна договору підряду може бути як динамічна, так і тверда.
При цьому, згідно вищевказаного п. 3 Загальних умов Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше.  За п. 21 Загальних умов договірна ціна у договорі підряду визначається на  основі кошторису як  приблизна  або  тверда.  Договірна  ціна  вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.
Отже, аналіз вказаних норм Загальних умов дає підстави стверджувати, що договірна ціна / кошторис договору підряду за загальним правилом „по замовчуванню” мають бути твердими. І, лише у випадку, коли договором передбачено інше (динамічна ціна), ціна договору встановлюється як динамічна. Таким чином, за умови, необхідності обумовлення в договорі динамічної цини, визначальним є саме умови договору. А, у випадку укладення договору за результатами торгів - умовами проекту договору, визначеного замовником у тендерній документації.
Судова колегія зазначає, що наявність у тендерній документації одночасно п. 15 розділу 5 та додатку 3 з п. 3.1. проекту договору є суперечливими положеннями самої тендерної документації. Однак, саме в силу наведеного вище, пріоритет надається умовам, вказаним у проекті договору.
Як вбачається зі змісту тендерної документації замовника (остання сторінка тексту, арк. справи 36), остання містить додаток 3 - проект договору. Згідно вищевказаного додатку, проект спірного договору в п. 3.1. містить положення щодо того, що ціна договору є динамічною. Враховуючи вказане, а також те, що проект договору у складі тендерної документації власне є складовою частиною такої документації, а також приймаючи до уваги висновок суду щодо того, що при необхідності визначення у договорі виду ціни як динамічна, визначальне значення має саме проект договору, судова колегія  погоджується із висновком місцевого господарського суду, що у спірних відносинах, при визначенні умов договору, тендерною умовою замовника щодо ціни договору була саме вимога щодо динамічної ціни. Тому, обрання переможцем торгів даної умови тендерної документації не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів тендерній документації. Відтак, підстав для відхилення замовником торгів пропозиції ТОВ „МП Юлія” на момент прийняття спірного рішення від 29.04.22 номер 17 не було. 
При цьому, відповідно до Закону „Про публічні закупівлі” судова колегія погоджується з доводами прокуратури викладеними як у суді апеляційної скарги, так і у суді  першої інстанції, щодо того, що умови тендерної пропозиції не повинні суперечити тендерній документації. Разом з тим, суд апеляційної інстанції зауважує, що у даних відносинах, немає суперечливості умов тендерної пропозиції та тендерної документації, відповідно, спірний договір не може вважатися таким, що укладений на підставі незаконного рішення, оскільки наведені позивачем підстави для визнання його недійсними не знайшли свого підтвердження ні у суді першої, ні у суді апеляційної інстанції.
Також, колегія суддів зауважує, що за п. 21 Загальних умов, у разі укладення  договору  підряду  за  результатами  торгів (тендеру)  вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна   відповідати  ціні,  зазначеній  у  тендерній  пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Тому, у відповідності до вказаних положень, замовник торгів, прийнявши пропозицію учасника торгів ТОВ „МП Юлія” (з динамічною ціною, що узгоджується з проектом договору), яка відповідає тендерній документації, вказав відповідні умови у спірному договорі, який і підписано сторонами.
Доводи прокурора про відсутність дозволу на проведення робіт, які є предметом закупівлі спірних торгів також відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки наявність такого дозволу вбачається з листа Мінкультури 07.09.22 номер 06/18/1915-22. При цьому, отримання такого дозволу 18.07.22 після укладення договору та здійснення торгів не є таким порушенням, яке суттєво впливає на законність проведення процедури закупівлі, оскільки визначальне значення має сам факт не заперечення дозвільного органу на проведення робіт.
Посилання скаржника на рішення  Хмельницького окружного адміністративного суду від 20.09.2022 у справі №560/7082/22 не беруться судовою колегією до уваги, оскільки воно скасоване постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 січня 2023 року по справі № 560/7082/22. У вказаній постанові суд прийшов до висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «МП ЮЛІЯ», як і укладений за наслідками процедури закупівлі договір генпідряду від 18.05.2022 №К-11 відповідали вимогам тендерної документації.
Крім того, відповідно до ч.5 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не бере до уваги доводи апеляційної скарги щодо недослідження судом першої інстанції  наявності  у ТОВ «МП ЮЛІЯ» чинної ліцензії, оскільки вони не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У даному випадку суд апеляційної інстанції враховує також те, що метою, з якою прокурор звернувся з цим позовом є захист інтересів держави, який полягає  саме в недопущенні переплати держаних коштів, а не формальне встановлення факту недійсності закупівлі та похідного договору. Враховуючи ж, що спірний договір на сьогодні розірвано, і спірні роботи не ведуться, ризики безпідставної переплати державних грошей відсутні.
За наведеного, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що в задоволенні позову потрібно відмовити.
Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими  судом обставинами справи.
Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 21.12.22 у даній справі прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.
Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником (прокурором).
  
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
                           
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури на рішення Господарського суду Хмельницької області від  21.12.22  у справі № 924/676/22 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від  21.12.22  у справі №924/676/22 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.
4.  Справу №924/676/22 повернути до Господарського суду Хмельницької  області.

Повний текст постанови складений "06" березня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Миханюк М.В. 

Суддя                                                                                              Саврій В.А.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.