ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року 
м. Київ

справа №420/23862/21
адміністративне провадження № К/990/21306/22, №К/990/20108/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М., 
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року (суддя Стефанов С.О.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року (судді: Шевчук О.А., Бойко А.В., Федусик А.Г.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
В листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просила:
визнати протиправним та скасувати «рішення №120 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури Одеської області №2327к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення і до дати постановлення судового рішення;
- зобов`язати Офіс Генерального прокурора визначити відповідну кадрову комісію та призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- стягнути з Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді у відносинах публічної служби та присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.       
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що хворобливий стан позивачки та некоректна робота програми вплинули на результати іспиту, під час якого набрано 87 балів замість прохідного балу - 93. Позивачка зазначає, що вона неодноразово зверталась із заявами про повторне проходження 2 етапу атестації. 25 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки надійшов лист наступного змісту: «Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора». Крім того ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які 03 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, оформленого протоколом №11 від 24 листопада 2020 року, яким вирішено, що складання позивачкою 03 листопада 2020 року не відбулося, в порушення вимог пункту 7 Порядку проходження прокурорами атестації, 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадрової комісією обласних прокуратур прийнято рішення №120 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» про те, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №120 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» відносно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 53 451,64 грн.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 454,00 грн. 
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області - з 30 жовтня 2021 року, що є рівнозначною (рівноцінною) посадою, з якою її було звільнено з 29 жовтня 2021 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 8 093,03 грн. (вісім тисяч дев`яносто три гривні три копійки). В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №120 від 13 вересня 2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачкою атестування, а тому прийшов до висновку про його протиправність та наявність підстав для скасування. При цьому вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ №2327к від 20 жовтня 2021 року, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники зазначають, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).
Позиція інших учасників справи
Від позивачки до суду не надходило відзиву на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури, що відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 3 липня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 12 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 30 січня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
ОСОБА_1 у період з 10 травня 2005 року по 29 жовтня 2021 року працювала в органах прокуратури Одеської області.
Наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області №3196к від 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури з 15 грудня 2015 року як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури.
07 жовтня 2019 року позивачка звернулася до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с.178).
Відповідно до Графіку, затвердженого рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 жовтня 2020 року (оприлюднений на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора - https://www.gp.gov.ua/ua/st_at_mis), 20 жовтня 2020 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши 76 балів зі 100 можливих.
27 жовтня 2020 року рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік проходження другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким для позивачки визначено середу 03 листопада 2020 року.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.
03 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулась із письмовою заявою на ім`я голови Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), про можливість ознайомлення з результатами тестувань з метою відтворення порядку питань та відповідей на них, надання переліку питань та їх результатів з метою їх оскарження, можливості пройти повторно другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1 а.с.25).
У зв`язку з неотриманням відповіді на вказане звернення, 16 листопада 2020 року позивачка повторно звернулась до голови Четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.26).
Вищевказана заява надіслана засобами електронного зв`язку на офіційну електронну пошту Першої кадрової комісії та одночасно - листом на замовлення «Укрпоштою» (відправлення 600270920).
24 листопада 2020 року позивачка втретє звернулась до голови Четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження 2 етапу атестації (т.1 а.с.28-29). 
25 листопада 2020 року на електронну адресу позивачки - « ІНФОРМАЦІЯ_1 », надійшов лист наступного змісту: «Вашу заяву щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) задоволено. Новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора» (т.1, а.с.30).
Протоколом №11 засідання Четвертої кадрової комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року визначено наступне: «керуючись пунктом 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, заяви задовольнити, виключити указаних прокурорів зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Про результати повідомити заявників» (т.1, а.с.32-36).       
Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року додатково створено 10 кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): П`яту (наказ №537), Шосту (наказ №538), Сьому (наказ №539), Восьму (наказ №540), Дев`яту (наказ №541), Десяту (наказ №542), Одинадцяту (наказ №543), Дванадцяту (наказ №544), Тринадцяту (наказ №545) та Чотирнадцяту (наказ №546).
Наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - Першої, Другої, Третьої та Четвертої комісій.
Наказом Генерального прокурора №238 від 21 липня 2021 року «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», припинено діяльність інших кадрових комісій - з П`ятої по Дванадцяту.
22 липня 2020 року, Генеральним прокурором видано наказ №239 «Про створення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», який затверджено її склад.
15 листопада 2021 року наказом Генерального прокурора №357 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» припинено діяльність Тринадцятої та П`ятнадцятої кадрових комісій.
11 серпня 2021 року позивачка звернулася до Офісу Генерального прокурора та Голови П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Марущенка Є.Г. з заявою в якій просила:
- визначити для позивачки нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
- включити позивачку в графік на нову дату (час) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.37-39).
Листом за №07-1381-21 від 27 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора повідомив позивачку, що її звернення направлено для розгляду до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (т.1 а.с.40).
Згідно з протоколом №9 від 30 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) члени П`ятнадцятої кадрової комісії проголосували проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (т.1 а.с.42-46).       
13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято Рішення №120 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого, враховуючи те, що прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації (т.1 а.с.20).
З вказаним Рішенням №120 від 13 вересня 2021 року позивачка ознайомилась 12 листопада 2021 року, що підтверджується підписом позивачки.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2327к від 20 жовтня 2021 року позивачку звільнено з 29 жовтня 2021 року з посади прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №120 від 13 вересня 2021 року (т.1 а.с.19).
Позивачка, не погоджуючись з прийнятим наказом №2327к від 20 жовтня 2021 року та рішенням кадрової комісії №120 від 13 вересня 2021 року, уважаючи їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернулася з цим адміністративним позовом до суду.
Релевантні джерела права
Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019     року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №     1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на  виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №     113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". 
Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №     113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №     113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №     113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.
Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Висновки Верховного Суду 
Правова позиція Верховного Суду, висловлена у постановах, на які покликаються у касаційних скаргах Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури). 
У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою. 
Зауважимо також, що Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа №     440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).
Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29     вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), " Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав". 
Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15     червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. 
З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації;  рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.  
Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Четверта кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Четверта кадрова комісія такого рішення (щодо позивачки) не ухвалила. Натомість ця [Четверта] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (ОСОБА_1 від 24 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення). 
У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11 (щодо позивачки) було свавільне і протиправне. 
З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій. 
З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивачки не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне. 
Що стосується протокольного рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020   року №11 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 03 листопада 2020 року, то воно є процедурне, суперечило Порядку № 221 і є свавільним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивачки, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і надуманими, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними доказами.
Відповідно до матеріалів справи, згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивачки було завершено, під час проведення тестування звернень від позивачки до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних причин від членів комісії та прокурора, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 не складались.
Позивачка з`явилась на іспит і до початку тестування не подала до Кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).
Верховний Суд зазначає, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.
Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Четвертої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.
Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №   113-ІХ і Порядку №   221. 
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння. 
З уваги на наведені мотиви, оскаржені судові рішення в цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити. 
2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 травня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2022 року скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в позові. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                                                А. Г. Загороднюк 

Судді:                                                                                                    Л. О. Єресько

                                                                                                    В. М. Соколов