ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 580/2796/22                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Віталіна ГАЙДАШ

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  07 березня 2023 року                                                                                            м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                   судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,    
                                 суддів:                        Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1, про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1, в якому просив:       
- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не проведення з позивачем своєчасного повного фактичного розрахунку при звільненні з військової служби;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, щодо несвоєчасної виплати індексації грошового забезпечення за період з 24.09.2021 по 27.06.2022, в сумі 153660 грн. 21 коп.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року  позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення з ОСОБА_1 своєчасного розрахунку при звільненні з військової служби.
Стягнуто з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 20.12.2021 по 27.06.2022 в сумі 105398 грн. 70 коп.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить змінити рішення суду частково, задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби в сумі 153 660,21 грн., у решті рішення - залишити без змін.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач також звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю в задоволенні позовних вимог.
Виконуючи вимоги процесуального законодавства, колегія суддів ухвалила продовжити строк розгляду апеляційної скарги на більш тривалий, розумний термін, у відповідності до положень статті 309 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).
Станом на 07 березня 2023 року сторонами не надано до суду письмових відзивів (заперечень) на апеляційні скарги.   
Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.  
Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України, однак за час його служби не виплачено йому індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року.
Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 17.03.2022 року у справі №580/11123/21, яке набрало законної сили 31.05.2022 року, позов ОСОБА_1 задоволено, зокрема, зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_2) при нарахуванні та виплаті ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) індексації грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року застосувати січень 2008 року, як місяць для обчислення індексу споживчих цін  для розрахунку індексації.
На виконання вказаного рішення суду від 17.03.2022 року у справі №580/11123/21 відповідач 27.06.2022 року нарахував та виплатив позивачу індексацію грошового забезпечення за період з 01.12.2015 року по 28.02.2018 року у сумі 84638 грн. 95 коп.
Позивач вважаючи, що відповідач зобов`язаний виплатити йому середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплати грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки як учаснику бойових дій), звернувся до суду з відповідним позовом.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що остаточний розрахунок із позивачем проведено із порушенням строків, встановлених ст. 116 КЗпП України, а відтак у відповідності до ст. 117 КЗпП України це є підставою для стягнення середнього заробітку за весь час затримки фактичного розрахунку. Водночас враховуючи принцип справедливості та співмірності, суд дійшов висновку стягнути на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку в розмірі 105398,70 грн. 
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов наступного.
Відповідно до абз. 1 ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Згідно ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Ні Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу", ні Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", ні іншими підзаконними нормативними актами не врегульовані питання порушення роботодавцем (відповідачем) строків проведення розрахунків при звільненні, а також наслідків такого порушення. Не врегульовані вказані правовідносини й іншими нормативними актами, які регулюють питання прийняття, проходження та звільнення з військової служби.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Дана позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15 та була підтримана у подальшому Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20.09.2018 у справі №810/1549/17, від 17.10.2018 у справі № 805/2948/17-а 08.11.2018 у справі №821/1333/16, від 16.04.2020 у справі № 822/3307/17, від 20.05.2020 у справі № 816/1640/17, від 16.07.2020 у справі № 400/2884/18.
Відтак, оскільки наведеними нормативними актами не врегульовано питання строків повного проведення розрахунку при звільненні з військової служби, а також не встановлено правових наслідків недотримання такого строку, судова колегія приходить до висновку про необхідність застосування до спірних правовідносин приписів Кодексу законів про працю України.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
При цьому згідно ч. 1 ст. 117 Кодексу законів про працю України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передбачений ч. 1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 КЗпП України.
Наведена позиція щодо застосування вказаних норм матеріального права викладена у постанові Верхового Суду України від 15.09.2015 у справі №21-1765а15.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Наведений правовий висновок щодо застосування положень ст. ст. 116, 117 КЗпП України викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 826/9793/18 та від 23.04.2020 у справі № 810/3573/18.
Ураховуючи наведені норми та фактичні обставини справи, колегія суддів приходить до висновку, що до правовідносин у даній справі підлягають застосуванню положення статей 116, 117 КЗпП України.
Положеннями статей 116,117 КЗпП України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність. 
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя. З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. 
Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач. 
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. 
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником. 
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
До аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Крім того, у вказаному судовому рішенні Велика Палата Верховного Суду указала на те, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, а при непроведені його до розгляду справи - по день постановлення рішення.
Як вбачається з матерів справи факт невиконання відповідачем вимог статті 116 КЗпП України підтверджується рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 17.03.2022 у справі №580/11123/21, яке набрало законної сили 31.05.2022 року. 
Також з матерів справи вбачається, що 27 червня 2022 року відповідач виконав указане судове рішення та провів перерахунок та виплату позивачу індексації грошового забезпечення.
З огляду на викладене, вимога позивача про визнання протиправною бездіяльності ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є такою, що підлягає задоволенню судом.
Аналогічні правові висновки висловлено Верховним Судом у постановах Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі № 520/80/20, від 03 вересня 2020 року у справі № 120/579/19-а, від 16 липня 2020 року у справа № 400/2884/18, від 22 травня 2020 року у справі № 320/1263/19  та від 31 березня 2021 року у справі 340/970/20. 
Вирішуючи питання щодо розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби, колегія суддів зазначає наступне. 
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом 3 пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата, зокрема, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Пунктом 5 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
При цьому, пунктом 4 Порядку № 100 встановлено, що при обчисленні середньої заробітної плати, окрім іншого, не враховуються: виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо); вартість безплатно виданого спецодягу, спецвзуття та інших засобів індивідуального захисту, мила, змивних і знешкоджувальних засобів, молока та лікувально-профілактичного харчування; 
При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Як вбачається з матерів справи,  ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено з списків особового складу частини відповідно до наказу 23.09.2021 №117, при цьому повний розрахунок з позивачем проведено лише 27.06.2022 року. 
Період за який підлягає нарахування та виплата середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби становить 277 днів.
Відповідно до довідки відповідача від 01.12.2021 №6/7/909/1 грошове забезпечення позивача за останні два місяці перед звільненням становить 34393,50 грн. Кількість відпрацьованих днів - 62. Відтак, для обчислення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку підлягав би застосуванню показник 554,73 грн. 
Оскільки кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 277 днів, з урахуванням середнього заробітку позивача сума середнього заробітку за час затримки розрахунку становить 153 660,21 грн.
Колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував  зменшення присудженої суми середнього заробітку за час затримки розрахунку.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Надаючи оцінку доводам учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04), згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи. 
Керуючись ст.ст. 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,        

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. 
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.           
Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року- скасувати, прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо не проведення з ОСОБА_1 своєчасного розрахунку при звільненні з військової служби.
Стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення (середній заробіток) за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби за період з 24.09.2021 року по 27.06.2022 року в сумі 153  660 (сто п`ять тисяч триста шістсот шістдесят) грн. 21 коп.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

              Суддя-доповідач                                                                                 Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

  Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.