УХВАЛА

1 лютого2023 року
м. Київ
Справа № 905/1907/21
Провадження № 12-1гс23
 
Велика Палата Верховного Суду у складі:
судді-доповідача Пількова К. М., 
суддів Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., Желєзного І. В., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Крет Г. Р., Лобойка Л. М., Ткача І. В., Ткачука О. С., Уркевича В. Ю., Штелик С. П.,
 
перевіривши наявність підстав для передачі на розгляд Великої Палати Верховного Суду справи 
за касаційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури (далі - Скаржник)
на ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 (суддя Кротінова О. В.)
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022 (головуючий Зубченко І. В., судді Радіонова О. О., Чернота Л. Ф.) у справі 
за позовом заступника керівника Смілянської окружної прокуратури Черкаської області (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради (далі - Рада), Комунального закладу «Канівська санаторна школа Черкаської обласної ради» (далі - Школа)
до Товариства з обмеженою відповідальністю «АС» (далі - ТОВ «АС»)
про стягнення 365 870,72 грн,
 
УСТАНОВИЛА:
1.        У жовтні 2021 року Прокурор звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Ради та Школи до ТОВ «АС» про стягнення на користь Школи 365 870,72 грн.
2.        Позов мотивовано тим, що Школа та ТОВ «АС» порушили вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та умови укладеного між ними договору постачання природного газу від 03.01.2018 № 488 (18) Б (далі - Договір), оскільки без належних підстав уклали додаткові угоди, якими внесли зміни до істотних умов Договору, а саме збільшили ціну за одиницю товару та зменшили загальні обсяги поставки газу.
3.        Ухвалою Господарського суду Донецької області від 20.01.2022, залишеною без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, клопотання ТОВ «АС» задоволено та залишено без розгляду позов Прокурора. 
4.        Суди попередніх інстанцій мотивували свої рішення відсутністю підстав для представництва Прокурором інтересів держави в суді, оскільки позов подано в інтересах держави в особі Ради, яка не є головним розпорядником коштів обласного бюджету на загальноосвітні санаторні школи-інтернати або стороною Договору, а Школа не є суб`єктом владних повноважень. При цьому позовна заява містить вимогу про стягнення грошових коштів саме на користь Школи, що свідчить про визначення Прокурором порушення прав комунального закладу, а не територіальної громади в особі органу місцевого самоврядування.
5.        26.09.2022 до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (далі - КГС ВС) надійшла касаційна скарга заступника керівника Черкаської обласної прокуратури, у якій він просив скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
6.        Скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про необхідність залишення позову Прокурора без розгляду, оскільки неправильно застосували статті 22, 26 Бюджетного кодексу України (далі - БК України), статті 6, 19 Конституції України, статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», статті 17, 43, частину другу статті 61, частину п`яту статті 64 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а також порушили статті 53, 226  Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). При цьому суди безпідставно застосували при вирішенні цього спору висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20, та не врахували релевантних висновків КГС ВС, викладених у постанові від 15.06.2022 у справі № 924/674/21.
7.        Скаржник зазначає, що правовідносини у цій справі виникли з питань використання бюджетних коштів та укладення договору про закупівлю товарів для дітей, які регулюються Законом № 922-VIII, тоді як у справі № 911/2169/20, на висновки Великої Палати Верховного Суду з якої посилались суди попередніх інстанцій, предметом спору було визнання недійсними розпоряджень і договорів оренди землі та зобов`язання повернути земельні ділянки. Крім того, позивачами у вказаній справі прокурор визначив Кабінет Міністрів України, Міністерство захисту довкілля та природних ресурсів України та Державне підприємство «Київське лісове господарство», діяльність якого, на відміну від Школи, не регулюється Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні». При цьому ДП «Київське лісове господарство» є державним комерційним підприємством, що здійснює свою господарську діяльність з метою отримання прибутку, самостійно несе всі ризики своєї діяльності, не має спеціальних та ексклюзивних прав, а джерелами фінансування підприємства є, зокрема, доходи, отримані від реалізації продукції, доходи від цінних паперів, кредити банків, інше майно, набуте на підставах, не заборонених законодавством. Таким чином, на думку Скаржника, ні за суб`єктним складом, ні за предметом спору правовідносини у згаданих вище справах не є подібними, а суди не мали застосовувати для вирішення цього спору висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20.
8.        На переконання Скаржника, Школа і Рада є органами, уповноваженими здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, та належними позивачами у цій справі, оскільки Школа розпорядилась не власними коштами, отриманими як прибуток чи інший дохід, а витратила кошти обласного бюджету, виділені рішенням Ради від 22.12.2017 № 19-22/VII/. Таким чином, на думку Скаржника, Школа реалізувала функції держави як суб`єкта владних повноважень щодо розпорядження бюджетними коштами, які виділила Рада як головний розпорядник коштів державного бюджету. При цьому позов Прокурора у цій справі не спрямований на безпосередній захист інтересів комунального закладу (Школи) як учасника господарських правовідносин, а зумовлений необхідністю усунення порушення законодавства щодо публічних закупівель за бюджетні кошти та їх повернення до бюджету, оскільки у силу статей 22, 26 БК України бюджетні кошти, які зараховуються на рахунок комунального закладу, в подальшому автоматично перераховуються до обласного бюджету.
9.        Також Скаржник зазначає, що в силу статей 22, 26 БК України та статті 17 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» відносини, які виникли між Радою та Школою, будуються на засадах підконтрольності та підпорядкованості в частині одержання і витрачання бюджетних коштів та здійснення фінансово-господарської діяльності. Аналогічний висновок про наявність повноважень у органів місцевого самоврядування, обласних та районних державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною договору, зробив Верховний Суд у справах № 905/1250/18 (постанова від 27.03.2019), № 917/194/18 (постанова від 02.04.2019), № 913/176/18 (постанова від 29.01.2019), № 913/205/18 (постанова від 28.03.2019) та № 905/794/17 (постанова від 24.07.2018).
10.    Окрім цього, Скаржник стверджує, що Школа як юридична особа, яка створена державою для забезпечення потреб суспільства в особі учнів, здійснює закупівлі товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, а тому наділена обов`язковими ознаками замовника у розумінні пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII.
11.    Ухвалою від 24.10.2022 колегія суддів КГС ВС відкрила касаційне провадження за вказаною скаргою, а ухвалою від 21.12.2022 передала справу разом з касаційною скаргою на розгляд Великої Палати Верховного Суду з посиланням на частину п`яту статті 302 ГПК України, яка визначає однією з підстав для такого передання наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
12.    В ухвалі про передачу колегія сформулювала низку питань, які, на її думку, постануть перед Великою Палатою Верховного Суду у цій справі, а саме:
1) чи може прокурор звертатись до суду в інтересах органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень та комунального закладу з вимогою про визнання укладеного правочину недійсним та стягнення коштів;
2) чи може суд задовольнити позовну вимогу органу місцевого самоврядування про визнання договору недійсним та відмовити у стягненні коштів на користь комунального закладу; чи є такий спосіб захисту ефективним;
3) чи є у такому випадку вимога про стягнення коштів до державного, місцевого бюджету належним способом захисту інтересів держави та/або територіальної громади у збереженні бюджетних коштів.
13.    Також колегія суддів вважає, що для досягнення єдності практики необхідно уточнити наведений у пункті 9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 висновок про те, що заборона на здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній, передбачена абзацом третім частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру», має застосовуватись з урахуванням положень абзацу першого частини третьої цієї статті, який передбачає, що суб`єкт, в особі якого прокурор може звертатися з позовом в інтересах держави, має бути суб`єктом владних повноважень незалежно від наявності статусу юридичної особи. У контексті засадничого положення частини другої статті 19 Конституції України відсутність у Законі України «Про прокуратуру» інших окремо визначених заборон на здійснення представництва прокурором, окрім спеціальної заборони на представництво державних компаній, не слід розуміти як таку, що розширює встановлені в абзаці першому частини третьої статті 23 цього Закону межі для здійснення представництва прокурором законних інтересів держави.
14.    На переконання колегії суддів, таке уточнення має полягати в доповненні наведеної вище правової позиції Великої Палати Верховного Суду висновками про те, що прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування та некомерційного комунального підприємства з вимогами про визнання недійсним правочину, укладеного комунальним підприємством, та про стягнення коштів на користь такого комунального підприємства (як частини двосторонньої реституції) або на користь держави (у разі якщо це передбачено законом).
15.    Мотивуючи необхідність розгляду Великою Палатою Верховного Суду цієї справи, колегія суддів вказує, що за усталеною практикою держава та територіальна громада можуть володіти майном та грошовими коштами, здійснення належного розпорядження якими є одним із тих інтересів, що захищаються прокурором шляхом звернення до суду, в тому числі з вимогою про визнання недійсними правочинів, що передбачають оплату за рахунок публічних коштів, та їх стягнення.
16.    Разом з цим колегія суддів звернула увагу, що об`єднана палата КГС ВС у постанові від 18.11.2022 у справі № 914/2656/21 відступила від висновків КГС ВС про можливість звернення прокурора з позовом в інтересах комунального некомерційного підприємства, викладених у постанові від 15.06.2022 у справі № 924/674/21, на неврахування яких судами попередніх інстанцій посилався Скаржник. Здійснюючи цей відступ, об`єднана палата КГС ВС виходила з такого: (а) Комунальне некомерційне підприємство (театр), в особі якого (поряд з іншими особами) прокурор подав позов в інтересах держави, не є органом державної влади чи місцевого самоврядування і не є суб`єктом владних повноважень; (б) Театр як юридична особа спроможний самостійно захистити в суді свої права та/або законні інтереси в разі їх порушення; (в) відсутні підстави для представництва прокурором інтересів держави в цій справі в особі театру.
17.    На противагу цьому колегія суддів наводить висновки, викладені у постанові КГС ВС від 20.07.2022 у справі № 910/4210/20, про те, що органами держави можуть бути визнані не тільки ті організації, які мають відповідний статус у національному праві держави-боржника, а й за певних умов державні компанії.
Роблячи такий висновок у справі № 910/4210/20, КГС ВС посилався на висновки зі справи Maffezini v. Spain, у якій трибунал Центру з розв`язання інвестиційних спорів (ICSID) зазначив, що першим кроком при визначенні того, чи є організація державним органом, є встановлення того, чи вона є власністю держави і чи контролює її держава безпосередньо або опосередковано. Також беруться до уваги цілі та завдання, для яких організація утворена, - чи належать вони до функцій, які є за природою державними (притаманними державі і такими, що за загальним правилом не виконуються приватними бізнесами й особами). З огляду на різноманітні форми, які можуть мати державні підприємства, структурного тесту може не вистачати для встановлення, чи є організація органом держави і чи можуть її дії вважатись державними (тобто було запроваджено функціональний тест щодо визначення ролі, яку виконує організація, - пункти 77, 79 рішення).
Також у наведеній справі КГС ВС врахував висновки зі справи Ceskoslovenska Obchodni Banka, A. S. V. The Slovak Republic (ICSID Case no ARB/97/4, Decision on Objections to Jurisdictions, May 24, 1999), у якій трибунал встановив, що факту володіння державою акціями у корпорації (більше 65 % уряду Чехії і близько 24 % уряду Словаччини) було недостатньо для ухвалення рішення, чи мав позивач за Вашингтонською конвенцією статут юридичної особи держави-учасника, коли її діяльність за своєю природою була «не стільки державницькою, скільки комерційною». Приватна корпорація, діяльність якої спрямована на отримання прибутку при виконанні по суті державницьких функцій, делегованих їй державою, за функціональним тестом може вважатись органом держави.
Враховуючи викладене, у пункті 111 постанови від 20.07.2022 у справі № 910/4210/20 КГС ВС дійшов висновку про те, що якщо юридична особа фактично виконує функції державного органу, тобто є alter ego («другим я») такої держави, на майно, формально належне такій юридичній особі, може бути звернене стягнення за боргами держави (суд нехтує формальною відокремленістю майна цієї юридичної особи від майна держави). Зокрема, врахуванню підлягають критерії: чи утворена компанія для виконання комерційних цілей; чи виконує компанія функції, притаманні державним органам (тобто здійснює публічну функцію, не характерну для приватних осіб); чи здійснює така компанія інші види діяльності та чи є вони основними / самостійними або носять допоміжний характер до виконання нею публічної функції; яким є ступінь контролю з боку держави; чи відокремлене майно компанії від майна держави.
18.    Також колегія суддів зауважує, що на розгляді Великої Палати Верховного Суду перебуває справа № 522/22473/15-ц, у якій має бути вирішено, зокрема, питання про те, чи має право учасник правочину, який фактично контролює товариство, звертатись до суду з позовом про визнання правочину, укладеного товариством, недійсним. На думку колегії суддів, від вирішення спору у справі № 522/22473/15-ц залежить і правова позиція, яка буде сформована у цій справі, оскільки єдиним засновником (учасником) Школи є Рада, яка представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст Черкаської області, а прокурор, захищаючи інтереси територіальної громади, звернувся з цим позовом в особі Ради.
19.    Окрім цього, колегія суддів з посиланням на пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України зазначає, що суб`єкт владних повноважень - це уповноважений носій публічної влади, а перелік таких суб`єктів не є вичерпним (абсолютним), оскільки в адміністративно-правові відносини можуть вступати й інші суб`єкти владних повноважень, не зазначені у цій статті. При цьому поняття «суб`єкт владних повноважень» варто оцінювати не з інституційного, а з функціонального аспекту. Інакше кажучи, визначальним для віднесення того чи іншого органу (особи) до суб`єктів владних повноважень є не лише його місце у системі публічної влади, а й функції, які він виконує, і такі функції мають бути пов`язані зі здійсненням публічного адміністрування. 
Беручи до уваги, що держава може делегувати свої публічні повноваження самоврядним (саморегулівним) структурам та уповноваженим суб`єктам, які частково виконуватимуть ці функції за вказівкою держави, колегія суддів виснувала, що такими суб`єктами можуть бути, зокрема й комунальні підприємства та заклади. 
20.    Колегія суддів також звертає увагу на особливості формування та використання бюджету комунального закладу, які визначені БК України та Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та полягають у тому, що органи місцевого самоврядування, основною функцією яких є публічне управління, як правило, безпосередньо не вступають у господарські відносини з метою реалізації певних повноважень у відповідних сферах, а делегують владні повноваження з розпорядження / користування бюджетними коштами комунальним підприємствам, установам, закладам, уповноважуючи їх на цільове та ефективне використання коштів. На думку колегії суддів, зазначені суб`єкти нарівні з органами місцевого самоврядування є учасниками бюджетного процесу, а саме розпорядниками бюджетних коштів за відповідними бюджетними призначеннями та асигнуваннями, що свідчить про виконання комунальними підприємствами публічно-владних управлінських функцій, в тому числі на виконання делегованих повноважень як суб`єкта владних повноважень.
21.    Здійснивши аналіз положень Закону № 922-VIII, статуту Школи та умов Договору, колегія суддів дійшла висновку про те, що, укладаючи та виконуючи Договір, Школа реалізувала делеговані їй владні повноваження з розпорядження коштами відповідного державного / комунального бюджету, а нераціональне використання нею таких коштів має наслідком порушення публічних інтересів (інтересів держави, територіальної громади), оскільки Школа є учасником бюджетного процесу та реалізує у ньому публічну функцію розпорядника коштів.
22.    У зв`язку із цим колегія суддів вважає, що у випадку наявності порушень вимог Закону № 922-VIII прокурор може звернутись до суду з позовом в інтересах держави в особі органу, який допустив таке порушення, в тому числі в особі некомерційного комунального підприємства, яке володіє майном на праві оперативного управління, створене не для отримання прибутку, а для виконання важливих соціальних або публічних функцій, безпосередньо здійснює розпорядження бюджетними коштами та є замовником закупівлі у розумінні Закону № 922-VIII. 
При цьому колегія суддів вказує, що суд не повинен обмежуватись установленням лише організаційно-правової форми такого суб`єкта та відносин власності (структурний тест), а має також здійснити аналіз його діяльності, покладені на нього функції та встановити, чи є такий суб`єкт суб`єктом владних повноважень.
23.    На переконання колегії суддів, у цій справі Прокурор був позбавлений можливості звернутися до суду в інтересах держави з позовом про порушення вимог Закону № 922-VIII як в особі замовника закупівлі (комунального підприємства), так і в особі органу, якому цей замовник підпорядковується (обласна рада), що дозволило б захистити публічні інтереси щодо розпорядження бюджетними коштами у випадку їх нераціонального використання та запобігти відповідним зловживанням щодо змін ціни, які некомерційне комунальне підприємство могло допустити під час проведення публічної закупівлі.
24.    Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
25.    Згідно із частиною першою статті 301 ГПК України у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження. Частиною третьою цієї ж статті встановлено, що розгляд справ у суді касаційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.
26.    Відповідно до частини другої статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання, якщо їх явка є не обов`язковою. При цьому в частині другій статті 121 цього Кодексу зазначено, що ухвала, якою суд повідомляє про призначення судового засідання, повинна містити, зокрема, вказівку про те, що участь особи не є обов`язковою.
27.    Наведені у пунктах 12-23 цієї ухвали підстави є достатніми для прийняття та призначення цієї справи до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи про те, що їх явка не є обов`язковою.
Керуючись статтями 120, 121, 233-235, 301, частиною п`ятою статті 302 Господарського процесуального кодексу України, Велика Палата Верховного Суду
 
УХВАЛИЛА:
1. Прийняти до розгляду справу № 905/1907/21 (провадження № 12-1гс23) за касаційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Донецької області від 20.01.2022 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 01.09.2022.
2. Призначити справу № 905/1907/21 (провадження № 12-1гс23) до розгляду Великою Палатою Верховного Суду в порядку спрощеного позовного провадження на 05 квітня 2023 року о 12 годині 00 хвилин у приміщенні Верховного Суду за адресою: м. Київ, вул. Пилипа Орлика, 8.
3. Повідомити учасників справи, що їх явка не є обов`язковою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.