ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

02 березня 2023 року	  м. Одеса	Справа № 904/1009/22	
Південно-західний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Ярош А.І,
суддів Діброви Г.І., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Кияшко Р.О.

за участю представників:          
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс":  Носкіна І.М.
від Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл": Петрова А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" 
на рішення господарського суду Одеської області від 20.10.2022 року, суддя в І інстанції Петренко Н.Д., повний текст якого складено 31.10.2022 в м. Одесі
у справі: №904/1009/22
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" 
до відповідача:  Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" про  стягнення 28 708 167,44 грн

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл", в якому просило стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість за договором постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021 у розмірі 28 708 167,44 грн, з яких: 22 529 203,35 грн заборгованості за спожитий природний газ за період листопада 2021 року; 850 942,41 грн пені; 135 034,12 грн 3 % річних; 687 146,89 грн - інфляційне збільшення та 4 505 840,67 грн штрафу.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 04.05.2022 справу №904/1009/22 передано за територіальною юрисдикцією (підсудністю) до Господарського суду Одеської області.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 27.05.2022 відкрито провадження у справі №904/1009/22.
09.09.2022 на адресу місцевого господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" б/н від 08.09.2022 (вх.№19061/22 від 09.09.2022), в якій відповідач в порядку п. 1 ч. 2 ст. 46 ГПК України визнав позов в частині заборгованості за спожитий природний газ у листопаді 2021 у розмірі 22 529 203,35 грн. Однак, посилаючись на наявність форс-мажорних обставин, а саме військової агресії російської федерації проти України, заперечував проти задоволення позовних вимог про стягнення штрафних санкцій, 3% річних та інфляційного збільшення. Також у вказаній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" просило надати відстрочку виконання рішення до припинення або скасування воєнного стану на території України. В обґрунтування вказаної заяви відповідач посилався на наявність великої заборгованості зі сплати обов`язкових платежів, неможливість вести господарську діяльність в умовах воєнного стану на території України.
Також 20.10.2022 на адресу Господарського суду Одеської області надійшла заява відповідача про зменшення штрафних санкцій б/н від 20.10.2022 (вх.№23296/22 від 20.10.2022), в якому останнє вказує, що нараховані у позовні заяві санкції не відповідають принципу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання. В умовах воєнного стану розмір санкцій, нарахований позивачем, є надмірним тягарем для відповідача і їх стягнення буде перешкоджати можливості відновлення господарської діяльності та нормального фінансового стану підприємства.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.10.2022 у справі №904/1009/22 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" задоволено частково; стягнуто з   Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл"   на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" заборгованість за договором постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021 у розмірі 23 887 062,67 грн, з яких: 22 529 203,35 грн - заборгованість за спожитий природний газ за період листопада 2021 року; 135 034,12 грн - 3 % річних; 687 146,89 грн - інфляційне збільшення; 450 584,07 грн - штраф, 85 094,24 грн – пеня; стягнуто з   Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл"  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги"  судовий збір у розмірі 261 653,48 грн; в іншій частині вимог відмовлено. Відстрочено виконання рішення Господарського суду Одеської області від 20.10.2022 у справі   №904/1009/22   до припинення воєнного стану на території України з урахуванням положень ч. 5 ст. 331 ГПК України, тобто не більше як на один рік з дня ухвалення даного рішення.
Ухвалюючи вказане рішення суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість та доведеність позивачем позовних вимог. Водночас суд, враховавши ступінь виконання зобов`язання відповідачем та поведінку винної сторони, вбачає підстави для зменшення штрафних санкцій, нарахованих позивачем, до 10% від нарахованих сум. 
Окрім того, беручи до уваги винятковість обставин, що пов`язані із введенням в Україні воєнного стану, оцінюючи матеріальні інтереси сторін з огляду на такий принцип господарського судочинства як пропорційність, що включає в себе забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами суд відстрочив виконання даного рішення суду до припинення воєнного стану на території України. При цьому, суд враховав, що відповідно до ч. 5 ст. 331 ГПК України, розстрочення та відстрочення виконання судового рішення не може перевищувати одного року з дня ухвалення такого рішення та надав відповідну розстрочку відповідачу.
Не погоджуючись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, 22.11.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить зазначене рішення скасувати в частині відмови в задоволенні вимог: штрафу - у розмірі 4 055 256,60 грн; пені - у розмірі 765 848,17 грн та в частині відстрочення виконання рішення Господарського суду Одеської області від 20.10.2022 року у справі №904/1009/22 до припинення воєнного стану на території України з урахуванням положень ч. 5 ст. 331 ГПК України, тобто не більше як на один рік з дня ухвалення даного рішення. Ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити вимоги позивача в частині стягнення штрафу - у розмірі 4 055 256,60 грн; пені - у розмірі 765 848,17 грн, відмовити в задоволенні відстрочення виконання рішення Господарського суду Одеської області від 20.10.2022 у справі №904/1009/22 до припинення воєнного стану на території України з урахуванням положень ч. 5 ст. 331 ГПК України, тобто не більше як на один рік з дня ухвалення даного рішення, в іншій частини рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги та доводи апеляційної скарги позивач зазначає наступне:
-зменшуючи розмір нарахованого штрафу та пені суд вказує про відсутність негативних наслідків у фінансовому становищі Позивача. При цьому, роблячи такий висновок, суд не перевіряв та не надавав оцінки фінансовому становищу Позивача, тому такий висновок, на думку скаржника, є необгрунтованим та таким, що суперечить ст. 233 ГК України. Судом першої інстанції враховано військову агресію російської федерації проти України та як наслідок введення воєнного стану на території України, але тільки по відношенню до Відповідача та не враховуючи інтересів Позивача як надійного постачальника енергоносіїв в Україні, стала робота якого це забезпечення потреб населення газом та електроенергію;
-судом зроблено висновок про наявність обставин, які ускладнюють виконання рішення лише на підставі листів Відповідача (вих.№002 від 08.09.2022 про призупинення роботи товариства до скасування воєнного стану, лист вих.1-080722 від 08.07.2022 про призупинення роботи товариства до скасування воєнного стану; наказ №39/64к від 28.02.2022 про оголошення простою), при цьому ці обставини не підтверджується жодними наявними та допустимими доказами наданими до матеріалів справи, що свідчить про неналежне дослідження доказів судом першої інстанції;
-при наданні відстрочення виконання рішення строком на один рік, стягувач не матиме можливості користуватися своїми грошовими коштами без отримання будь-якої компенсації, оскільки невиконання грошового зобов?язання за наявності судового рішення про задоволення вимог позивача з відстроченням не призводить до наслідків порушення грошового зобов?язання, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України за період такого розстрочення та останній понесе збитки від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів в економіці країни;
-при розгляді справи у першій інстанції відповідачем не було надано доказів відсутності доходу при здійсненні господарської діяльності, а тільки було надано інформацію про податкову заборгованість перед державою у тому числі несплачений податок на прибуток, який являється прямим податком, що сплачується підприємством з прибутку, одержаного від реалізації продукції (робіт, послуг).У тому числі Відповідачем не доведено відсутності вини у виникненні спору, скрутного матеріального стану, відсутності коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення та також, яким чином наявність заборгованості зі сплати податків та оренди землі може вплинути на неможливість виконання рішення суду, також дана обставина не може слугувати підставою для відстрочення виконання рішення суду;
-відповідач не подавав заяви та клопотання про зменшення штрафних санкцій при розгляді справи №904/1009/22 у підготовчому провадженні. Також представник Відповідача у судових засіданнях при розгляді справи у підготовчому провадженні не заявляв такого клопотання. У заяві представника Відповідача про зменшення штрафних санкцій, яка була подана при розгляді справи по суті, не зазначено причини чому Відповідач не подав таку заяву при розгляді справи у підготовчому провадженні. Судом першої інстанції не відображено у рішенні або в ухвалі суду поважність причин не подання Відповідачем заяви про зменшення штрафних санкцій у підготовчому судовому засіданні до розгляду справи по суті, а отже враховуючи вимоги ст.207 ГПК України, така заява повинна бути залишена без розгляду. Але суд першої інстанції в порушення вказаної статті обгрунтовувати своє рішення про зменшення штрафних санкцій саме на підставі даної заяви, яку повинен був залишити без розгляду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2022 відкрито апеляційне провадження у справі №904/1009/22 та призначено до розгляду на 24.01.2023 о 12:30.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" адвоката Яланського О.А. про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.
Відповідно до наказу в.о. голови суду від 19.01.2023 №18-к суддя Діброва Г.І. перебувала у відрядженні з 22.01.2023 по 24.01.2023. За таких обставин, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність призначення справи №904/1009/22 до розгляду на іншу дату, тобто на 22.02.2023 о 12:45.
Між тим, 22.02.2023 до суду апеляційної інстанції від Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" надійшло клопотання б/н від 22.02.2023 (вх.№1862/22/Д4 від 22.02.2023) про відкладення розгляду справи на іншу дату, яке мотивовано тим, що представник відповідача приймає участь в термінових слідчих діях.          Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.02.2023 розгляд справи №904/1009/22 відкладено на 02.03.2023 о 12:45.
До Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Одеської області від 20.10.2022 року у справі №904/1009/22, в якому останнє просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а дане рішення без змін.
Зокрема, відповідач зазначає, що судом першої інстанції підтверджено наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, нарахованих позивачем, до 10% від нарахованих сум та встановив, що до стягнення з відповідача на користь позивача підлягає пеня у розмірі 85094,24 грн та штраф, нарахований на підставі п.9.3 договору у розмірі 450584,07 грн.
Також відповідач зазначає, що відстрочка виконання рішення для боржника в даному випадку не є інструментом ухилення від виконання рішення, боржник лише намагається через існування надзвичайних обставин, які таке виконання ускладнюють, забезпечити повне виконання рішення та погашення заборгованості перед стягувачем і при цьому не довести підприємство до банкрутства.
Стосовно доводів скаржника про порушення судом першої інстанції процесуальних норм права відповідач звертає увагу суду на те, що чинні положення ГПК України не встановлюють заборони заявляти клопотання на стадії розгляду справи по суті.
01.03.2023 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" надійшла заява №27-02/23-1 від 27.02.2023 (вх.483/21 від 01.03.2023) про заміну позивача у справі його правонаступником, в якій останнє просить замінити позивача у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" у зв`язку з укладенням договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги за договором поставки природного газу від 08.02.2023.
В обгрунтування вказаної заяви Товариство з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" зазначає наступне.
08.02.2023 Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (первісний кредитор) уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" (новий кредитор) договір №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги за договором поставки природного газу №0000046 від 01.07.2021 (п.л.1.1.3, п.2.1. договору N°1243-ДнЕП про відступлення права вимоги).
Згідно п.п. 3.1.2. договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги для підтвердження наявності та дійсності права вимоги, що відступається за цим договором, первісний кредитор передає новому кредитору документацію в порядку та строки, що передбачені цим договором.
Відповідно до п.п.3.1.3. договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги право вимоги переходить до нового кредитора з дати укладання сторонами цього договору та оплати суми вказаної в п.4.1. договору, після чого новий кредитор стає новим кредитором по відношенню до боржника стосовно його заборгованості за договором поставки з правами вимоги новому кредитору переходять всі без виключення інші пов?язані з ними права в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав або виникнуть в майбутньому на підставі договору поставки.
Згідно п.п.3.1.6. договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги новий кредитор зобов?язується протягом 5 (п?яти) календарних днів з моменту переходу до нього права вимоги надіслати боржнику письмові повідомлення про відступлення новому кредитору права вимоги. При цьому новий кредитор несе всі витрати щодо підготовки та відправлення таких повідомлень.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" надіслало Товариству з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" повідомлення про відступлення новому кредитору права вимоги.
Згідно п.п.4.1., п.п.4.2., п.п.4.3. договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги ціна договору складає 20 843 100,64 грн. Новий кредитор зобов?язаний сплатити первісному кредитору ціну договору в розмірі, визначеному п. 4.1. цього договору, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок первісного кредитора, вказаний в р. 12. цього Договору, в день укладення цього договору. Оплата ціни договору вважається здійсненою в момент зарахування на рахунок первісного кредитора, що вказаний в р. 12. цього договору, грошових коштів в сумі, визначеній в п. 4.1. цього договору.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" перерахувало на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" 20 843 100,64 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №2 від 17.02.2023, №3 від  21.02.2023 та №4 від 22.02.2023
Згідно п.п.5.1., п.п.5.2. договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги вдень укладання цього договору первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає за актом приймання-передачі документацію. Новий кредитор має право запитувати у первісного кредитора додаткову інформацію або документи, що стосуються права вимоги, порядок та строки надання такої інформації узгоджуються окремо між Новим кредитором та первісним кредитором.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" передало Товариству з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" документацію згідно акту від 08.02.2023.
Отже, права вимоги за договором поставки природного газу №0000046 від 01.07.2021 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" від Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" перейшло до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" з 22.02.2023, після повної оплати ціни договору №1243-ДнЕП про відступлення права вимоги за договором поставки природного газу від 08.02.2023.
Також факт володіння новим кредитором Товариством з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" правом вимоги за договором поставки природного газу №0000046 від 01.07.2021 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" підтверджується передачею для нього документації, що підтверджує дійсність та наявність такого права вимоги. 
В судовому засіданні 02.03.2023 представники Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" просили зазначену заяву задовольнити, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" не заперечував проти її задоволення.
За положеннями ст. 52 Господарського процесуального кодексу України у разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.
Усі дії, вчинені в судовому процесі до вступу у справу правонаступника, обов`язкові для нього так само, як вони були обов`язкові для особи, яку правонаступник замінив.
Про заміну або про відмову в заміні учасника справи його правонаступником суд постановляє ухвалу.
За таких обставин, приймаючи до уваги надані заявником докази, судова колегія дійшла до висновку про можливість задоволення його клопотання, та заміни позивача у справі з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс", про що винесено відповідну ухвалу суду.
Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника учасників справи, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийняття оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи 01.07.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" (споживач) укладено договір №0000046 від 01.07.2021 постачання природного газу, за умовами якого постачальник зобов`язується протягом строку дії даного договору передавати споживачеві природний газ, включно з урахуванням замовлення (бронювання) потужності щодо кожного періоду та обсягу постачання газу, а споживач зобов`язується приймати та оплачувати газ на умовах даного договору (п.1.1 договору).
Відповідно до п.4.1 договору №0000046 від 01.07.2021 передачу фактично поставленого споживачу газу кожного газового місяця сторони оформлюють актом приймання-передачі газу за формою, зразок якої наведено у Додатку №4 до цього договору.
За умовами пп.5.3.4. та 5.3.11. пункту 5.3 споживач зобов`язаний своєчасно та у повному обсязі здійснювати оплату за газ з урахуванням замовлення (бронювання) потужності на умовах, визначених даним договором, а також відшкодувати постачальнику збитки, понесені ним у зв`язку з невиконанням або неналежним виконанням споживачем своїх зобов`язань перед постачальником, що покладені на нього чинними нормативно-правовими актами та/або цим договором.
Згідно з п. 7.1 договору №0000046 від 01.07.2021 споживач зобов`язаний сплатити вартість газу, що передається за цим договором, з урахуванням замовлення (бронювання) потужності, шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок Постачальника. Санкції оплачуються за окремим рахунком, вимогою. Умови та порядок розрахунків визначаються в Додатку №3 до договору.
Пунктом 9.1 договору №0000046 від 01.07.2021 за невиконання або неналежне виконання своїх зобов`язань по даному договору, сторони несуть відповідальність згідно чинного законознавства України.
В разі порушення строків оплати (несплати або несвоєчасної оплати), визначених п. 7.2 договору, споживач, за письмовою вимогою постачальника, що складена та направлена відповідно до п. 9.8 цього договору, сплачує постачальнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення виконання зобов`язання по оплаті (п. 9.2 договору №0000046 від 01.07.2021).
Відповідно до пункту 9.3 договору №0000046 від 01.07.2021 в разі порушення строків оплати споживачем за цим договором більше, ніж на 15 календарних днів, споживач додатково до пені, нарахованої у п. 9.2 цього договору сплачує за письмовою вимогою постачальника, складеною та направленою відповідно до п. 9.8 цього договору, штраф у розмірі 20 % від суми заборгованості, а постачальник має право в односторонньому порядку розірвати цей договір. При цьому споживач здійснює повний розрахунок за договором, відшкодовує всі понесені постачальником збитки та сплачує штрафні санкції відповідно до умов цього договору.
Як передбачено п.9.5 договору №0000046 від 01.07.2021 відшкодування збитків та будь-яка компенсація за цим договором здійснюється у відповідності до Правил постачання природного газу та чинного законодавства України на підставі письмової вимоги Сторони, яка має право на відшкодування збитків та/або будь-якому компенсацію за цим договором, складеної та направленої відповідно до п.9.8 цього договору.
Згідно з п. 9.6 договору №0000046 від 01.07.2021 Застосування штрафних санкцій, вимога компенсації та/або відшкодування збитків є правом, а не обов`язком сторони, яка не порушила.
Пунктом 9.8 договору №0000046 від 01.07.2021 передбачено, що нарахування та сплата штрафних санкцій, визначених у п. 9.2, 9.3 та 9.4 цього договору, відшкодування збитків за цим договором здійснюється на підставі письмової вимоги сторони, яка має право на застосування/нарахування таких санкцій, і у строки, визначені в такій письмовій вимозі. Вимога має бути направлена іншій стороні (стороні, яка порушила)( виключно наступним способом:
-відправлення скан-копії вимоги на офіційну електронну адресу сторони, що вказана в розділі 15 цього договору, або
-цінним листом на адресу сторони, визначену в даному договорі, з описом та повідомленням про вручення, або
-вручення уповноваженій особі сторони, що порушила, особисто, а такому випадку уповноважена особа, що отримала вимогу, зобов`язана поставити дату отримання, власний підпис та прізвище. (пп. 9.8.1., 9.8.2, 9.8.3 договору №0000046 від 01.07.2021).
Сторони звільняються від відповідальності за часткове або повне невиконання обов`язків по даному договору, якщо це невиконання є наслідком форс-мажорних обставин (п. 10.1 договору №0000046 від 01.07.2021).
За умовами пп. 10.2, 10.3., 10.4, 10.5 договору №0000046 від 01.07.2021 під форс-мажорними обставинами розуміють обставини, які виникли після підписання договору в результаті непередбачених сторонами подій надзвичайного характеру, включаючи пожежі, землетруси, повені, оповзні, інші стихійні лиха, вибухи, війну або військові дії, а також рішення Уряду чи органів влади, які роблять неможливим виконання умов даного договору. Строк виконання зобов`язань відкладається відповідно до часу, протягом якого будуть діяти такі обставини. Достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий Торгово-промисловою палатою України відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні». У разі настання форс-мажорних обставин сторона, яка знаходиться під дією таких обставин негайно, але не пізніше ніж протягом 3 робочих днів, повідомляє іншу сторону про виникнення таких обставин. При цьому сторони докладають усіх зусиль щодо усунення обставин непереборної сили та їх наслідків.Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення іншої сторони про настання форс-мажорних обставин, тягне за собою втрату стороною права посилатися на такі обставини як на підставу, що звільняє від відповідальності.
21.10.2021 між сторонами укладено Додаткову угоду до договору постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021, в якій сторони узгодили ціну на листопад місяць 2021 за 1000 куб.м: 36169,00 грн з ПДВ.
Додатком №1 до договору постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021 є графік постачання газу та замовлення (бронювання) потужності узгоджений сторонами 21.10.2021 року на період з 01.11.2021 по 30.11.2021.
Додатком №2 до договору постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021 є Перелік ЕІС-кодів точок комерційного обліку.
Додатком №3 до договору постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021 є Умови здійснення розрахунків. В п. 7 Додатку визначено, що оплата за поставлений газ, включаючи вартість замовлення (бронювання) потужності,  сумарно за всіма точками комерційного обліку, здійснюється споживачем на поточний рахунок постачальника шляхом здійснення оплати в такі строки: 100 % вартості (з ПДВ) фактичного обсягу споживання газу з використанням фактичної ціни газу здійснюється у термін не пізніше 15 числа місяця наступного за розрахунковим газовим місяцем.
Як встановлено судом та не заперечується сторонами, актом приймання-передачі природного газу за договором №0000046 від 01.07.2021 вбачається, що постачальник передав, а споживач прийняв газ у листопаді 2021 року у кількості 691,26 тис. м3 на суму 25 129 203,35 грн. Акт підписаний сторонами без зауважень та застережень.
09.12.2021 року позивач виставив рахунок за спожитий природний газ №33100000046/11/1 від 01.12.2021 на оплату відповідачем заборгованості за спожитий природний газ у листопаді 2021 року на суму 25 129 203,35 грн. Термін сплати рахунку до 14.12.2021 року, дата отримання 09.12.2021 року.
Судом першої інстанції досліджено розрахунок заборгованості за період листопад 2021 станом на 26.04.2021 року та виписку по особовому рахунку, з яких вбачається, що відповідач здійснив часткову оплату заборгованості 18.01.2022 у загальному розмірі 2 600 000,00 грн..
16.03.2022 року позивач направив відповідачу письмову вимогу вих.№13460/DNEP від про оплату заборгованості за спожитий газ у розмірі 22 529 203,35 грн, 850 942,41 грн пені; 135 034,12 грн 3% річних; 687 146,89 грн  інфляційних витрат та 4 505 840,67 грн штрафу протягом 7 календарних днів від дати відправлення скан-копії даної вимоги на офіційну електронну адресу споживача. 
Крім того, як підтверджується матеріалами справи, вказана вимога направлена 17.03.2022 засобами поштового зв`язку цінним листом з описом вкладення, а також поштовою накладною №4905701985734 від 17.03.2022, яка отримана споживачем 28.03.2022 відповідно до трекінгу АТ «Укрпошта» (а.с. 42 т.1).
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів оплати відповідачем заборгованості за спожитий газ у листопаді 2021 року у розмірі 22 529 203,35 грн..
З урахуванням вказаного, враховуючи визнання відповідачем позовних вимог у частині заборгованості за спожитий газ у листопаді 2021 у розмірі 22 529 203,35 грн, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги у цій частині підлягають задоволенню, так як обґрунтовані та доведені.  
Південно-західний апеляційний господарський суд перевірив наданий позивачем розрахунок пені та встановив його вірність, так пеня за прострочення грошових зобов`язань становить 850 942,41 грн, а також перевірено наданий позивачем розрахунок штрафу та встановлено його вірність, так штраф на підставі п. 9.3 договору  становить 4 505 840,67 грн.
У зв`язку із порушенням відповідачем прийнятих на себе грошових зобов`язань щодо здійснення своєчасної та в повному обсязі оплати вартості спожитого природного газу, позивачем, в порядку ст. 625 ЦК України, було нараховано і перевірено судом три відсотки річних у розмірі 135 034,12 грн, а також  збитки від інфляції  у розмірі 687 416,89 грн.
Вищезазначені обставини щодо правильності розрахунку не заперечуються сторонами.
Колегія суддів погоджується з їх розрахунками та зазначає, що враховуючи умови договору та норми чинного законодавства, вони є обґрунтованими та арифметично вірними.
Водночас, як вже зазначалося вище, врахувавши ступінь виконання зобов`язання відповідачем та поведінку винної сторони, Господарський суд Одеської області дійшов висновку про зменшення розміру штрафу та пені, нарахованих позивачем, до 10% від нарахованих сум. 
Окрім того, суд відстрочив виконання даного рішення суду до припинення воєнного стану на території України. При цьому, суд враховав, що відповідно до ч. 5 ст. 331 ГПК України, розстрочення та відстрочення виконання судового рішення не може перевищувати одного року з дня ухвалення такого рішення.
Оскільки скаржник не погоджується із оскаржуваним рішенням виключно в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення штрафу у розмірі 4 055 256,60 грн, пені  у розмірі 765 848,17 грн та в частині відстрочення виконання рішення Господарського суду Одеської області від 20.10.2022 року у справі №904/1009/22 до припинення воєнного стану на території України з урахуванням положень ч. 5 ст. 331 ГПК України, колегія суддів переглядає зазначене судове рішення лише в межах цих вимог апеляційної скарги, у зв`язку з чим в частині задоволення позовних вимог про стягнення заборгованості за договором постачання природного газу №0000046 від 01.07.2021 у розмірі 23 887 062,67 грн, з яких: 22 529 203,35 грн - заборгованість за спожитий природний газ за період листопада 2021 року; 135 034,12 грн - 3% річних; 687 146,89 грн - інфляційне збільшення, перегляд рішення Південно-західним апеляційним господарським судом не здійснюється, відповідно до приписів частини першої статті 269 Господарського процесуального кодексу України.
Дослідивши матеріали та обставини справи, колегія суддів апеляційного господарського суду, не погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у  ст. 11 Цивільного кодексу України. За приписами ч. 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до ч. 1  ст. 173 Господарського кодексу України  господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно зі ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. 628 Цивільного кодексу України).
Згідно зі ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Згідно зі ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Завдання неустойки - сприяти належному виконанню зобов`язання, стимулювати боржника до належної поведінки.
Неустойка не є каральною санкцією, а має саме компенсаційний характер. Вона не повинна перетворюватись на несправедливо непомірний тягар для боржника і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.
Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за неналежне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.
Право суду зменшити розмір штрафних санкцій закріплено в ст. 233 ГК України, ст. 551 ЦК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Частиною 3 ст. 551 ЦК України встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру неустойки наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків. Майновий стан сторін та соціальна значущість підприємства мають значення для вирішення питання про зменшення неустойки.
При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності (подібний висновок міститься у п. 67 постанови касаційного господарського суду від 16.03.2021 у справі № 922/266/20).
Обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявлених до стягнення штрафних санкцій, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання (аналогічний висновок міститься у п. 23 постанови Верховного Суду від 24.05.2022 у справі № 910/10675/21).
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суди повинні забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав (аналогічний висновок викладено у постановах Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №915/2095/19, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 19.02.2020 у справі №910/1199/19, від 04.02.2020 у справі №918/116/19, від 21.09.2021 у справі № 910/10618/20).
У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
За ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Важливим елементом підприємницької діяльності є ризик збитків. Підприємницький ризик - це імовірність виникнення збитків або неодержання доходів порівняно з варіантом, що прогнозується; невизначеність очікуваних доходів.
Отже, укладаючи договір №0000046 від 01.07.2021 сторони добровільно погодили усі його істотні умови, в тому числі, ціну, строк виконання, штрафні санкції. Тобто відповідач, прийнявши на себе зобов`язання за вказаним договором, погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань, а також усвідомлював визначені договором строки надання послуг, а саме в разі порушення строків оплати споживачем за цим договором споживач додатково до пені, сплачує штраф у розмірі 20 % від суми заборгованості.
При цьому, колегією суддів враховується той факт, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" врахував наслідки, спричинені вторгненням російської федерації в Україну та поставився з розумінням до становища Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл", таким чином нарахування штрафу, пені, 3% річних, інфляційного збільшення суми боргу обмежилось строком до 23.02.2022, тобто до початку введення воєнного стану на території України.
Окрім того, колегія суддів приймає до уваги, що протягом 11 місяців, тобто починаючи з грудня 2021 відповідач сплатив лише 10% суми заборгованості за спожитий природний газ за листопад 2021, а саме 2  600  000 грн, з необхідних 25  129  203,35 грн. та не вчинив жодної дії задля досягнення будь-яких домовленостей із позивачем на предмет реструктуризації заборгованості, не направляв листи, не ініціював зустрічей до подачі позову до суду, тощо.
Водночас, колегією суддів враховується той факт, що наразі через різке зниження оплат за використані енергоносії споживачами, позивач також має заборгованість перед іншими учасниками ринку, що призводить до судових процесів, в яких Товариство виступає Відповідачем, так наприклад, у справі №904/3305/22 ПРАТ «НЕК «Укренерго» стягує з ТОВ «ДнЕП» 529 554 666,23 грн, у справі у справі ПРАТ «НЕК «Укренерго» №°904/5899/21 стягує 95 217 314,54 грн. Суми, які стягуються з Позивача значно великі та утворились внаслідок невиконання споживачами своїх обов?язків за договорами постачання, що дуже впливає на фінансовий стан Позивача. Від сталої роботи Позивача у цей час залежить ефективна та оперативна діяльність військових частин та осередків територіальної оборони, здатність лікарень надавати медичну допомогу пораненим та хворим, робота виробництв безперервного циклу, зокрема, шахт, заводів, продукція яких має велике значення для оборонної промисловості, можливість постачання у домівки громадян тепла та води, робота громадського електротранспорту та метро. Оплата за спожиті енергоносії є запорукою того, що Позивач матиме ресурс для розрахунків на ринку електричної енергії та газу та закупівлі їх у необхідних обсягах.
Відповідно до ч. 3 ст. 13, ч.1 ст. 76, ч. 1 ст. 78, ч. 1 с. 79 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно зі ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
За таких обставин, судова колегія доходить висновку, що зменшивши розмір штрафу до 450 584,07 грн та пені до 85 094,24 грн, що становить 90% від заявлених штрафних санкцій, суд першої інстанції не дотримався справедливого балансу інтересів сторін, не врахував що відповідач уклав вказаний договір, зокрема з метою одержання прибутку, що вказаний випадок (порушення відповідачем умов договору) не є винятковим, з огляду на встановлені обставини справи; застосував до відповідача відповідальність не пропорційну вчиненому порушенню зобов`язання, тобто необгрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 551 ЦК України до спірних правовідносин. Зменшивши стягнення штрафних санкцій на 90%, суд першої інстанції не дотримався принципів справедливості, добросовісності, розумності та пропорційності, врахував лише інтереси відповідача.
Оскільки відповідачем не надано до матеріалів справи належних і достатніх доказів, які б могли свідчити про наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, а також те, що матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження намагань відповідача виконати зобов`язання за договором вчасно, враховуючи той факт, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" сплатило лише 10% суми заборгованості за спожитий природний газ за листопад 2021, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач не довів наявності виняткових обставин, що можуть бути підставою для зменшення розміру штрафу та пені.
Щодо перегляду рішення суду першої інстанції в частині надання відстрочення виконання рішення суду, судова колегія зазначає наступне.
Згідно з частиною 1 статті 239 ГПК України суд, який ухвалив рішення, може визначити порядок його виконання, надати відстрочення або розстрочити виконання, вжити заходів для забезпечення його виконання, про що зазначає в рішенні.
За приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і неупередженим судом.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 в справі "Шмалько проти України" (заява №60750/00) зазначено, що для цілей статті 6 виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як невід`ємна частина "судового розгляду". У рішенні від 17.05.2005 в справі "Чіжов проти України" (заява №6962/02) Європейський суд з прав людини зазначив, що позитивним обов`язком держави є організація системи виконання рішень таким чином, щоб переконатися, що неналежне зволікання відсутнє та що система ефективна і законодавчо, і практично, а нездатність державних органів ужити необхідних заходів для виконання рішення позбавляє гарантії, передбаченої параграфом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Відповідно до змісту рішення Європейського суду з прав людини від 20.07.2004 в справі "Шмалько проти України" право на виконання судового рішення є складовою права на судовий захист, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, для цілей якої виконання рішення, ухваленого будь-яким судом, має розцінюватися як складова частина судового розгляду (пункт 43).
Таким чином, право на судовий захист є конституційною гарантією прав і свобод людини та громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист.
Аналогічна правова позиція висловлена Конституційним Судом України у рішеннях від 13.12.2012 в справі №18-рп/2012, від 25.04.2012 в справі №11-рп/2012 та від 30.06.2009 в справі №16-рп/2009.
За частинами 1, 3 статті 331 ГПК України за заявою сторони суд, який розглядав справу як суд першої інстанції, може відстрочити або розстрочити виконання рішення, а за заявою стягувача чи виконавця (у випадках, встановлених законом), - встановити чи змінити спосіб або порядок його виконання.
Підставою для встановлення або зміни способу або порядку виконання, відстрочки або розстрочки виконання судового рішення є обставини, що істотно ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим.
Зі змісту вищенаведених нормативних приписів чинного законодавства вбачається, що підставою для відстрочки, розстрочки, зміни способу та порядку виконання рішення можуть бути конкретні обставини, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим у строк або встановленим господарським судом способом. При вирішенні питання про відстрочку чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, враховуються, зокрема, матеріальні інтереси сторін, їх фінансовий стан, ступінь вини відповідача у виникненні спору, наявність інфляційних процесів у економіці держави та інші обставини справи, зокрема, щодо юридичної особи - наявну загрозу банкрутства, відсутність коштів на банківських рахунках і майна, на яке можливо було б звернути стягнення, стихійне лихо, інші надзвичайні події тощо.
Згідно з положеннями статті 331 ГПК України задоволення заяв про відстрочку або розстрочку виконання рішення, встановлення або зміну способу й порядку його виконання можливе лише у виняткових випадках, які суд визначає виходячи з особливого характеру обставин, що ускладнюють або виключають виконання рішення.
Вищенаведеними нормами встановлено, що відстрочення виконання рішення є правом, а не обов`язком суду, яке реалізується виключно у виняткових випадках за наявності підстав, що ускладнюють виконання рішення або роблять його неможливим, та доказів, що підтверджують наявність таких підстав.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначає, що межі виправданої затримки виконання рішення суду залежать, зокрема, від складності виконавчого провадження, суми та характеру, що визначено судом. Стосовно системності виконання Європейський суд підкреслює, що присудження грошових коштів не надає пом`якшення у виконавчому провадженні, а отже сама можливість надання відстрочки виконання судового акту повинна носити виключний характер. Обставини, які зумовлюють надання відстрочки виконання рішення суду повинні бути об`єктивними, непереборними, іншими словами - виключними обставинами, що ускладнюють вчасне виконання судового рішення. Безпідставне надання відстрочки без обґрунтованих на те мотивів, порушує основи судового рішення, яке ухвалене іменем України, позбавляє кредитора можливості захистити свої права, знижує авторитет судового рішення, а тому таке рішення не може вважатися законним та справедливим.
Відтак, саме на заявника у контексті приписів статей 74, 76-79 ГПК України покладається обов`язок доведення існування відповідних підстав.
Разом з тим необхідно враховувати, що виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, законодавчо визначений комплекс дій, спрямованих на захист і відновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави (п. 2 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 13.12.2012 № 18-рп/2012); невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд судом (п. 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 25.04.2012 № 11-рп/2012); відповідно до усталеної практики Європейського Суду з прав людини право на суд, захищене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було б ілюзорним, якби національна правова система Високої Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обов`язкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду будь-якій зі сторін (див. рішення у справі "Горнсбі проти Греції" (Hornsby v. Greece), від 19 березня 1997 року, п. 40, Reports of Judgments and Decisions 1997-II); за певних обставин затримка з виконанням судового рішення може бути виправданою, але затримка не може бути такою, що спотворює сутність гарантованого пунктом 1 ст. 6 Конвенції права (див. рішення у справі "Іммобільяре Саффі" проти Італії", № 22774/93, п. 74, ECHR 1999-V).
Враховуючи те, що існування заборгованості, підтверджене обов`язковими та такими, що підлягають виконанню, судовими рішеннями, надає особі, на чию користь воно було винесено, "легітимні сподівання" на те, що заборгованість буде йому сплачено та така заборгованість становить "майно" цієї особи у розумінні ст. 1 Першого протоколу до Конвенції (рішення у справі "Пономарьов проти України" від 03.04.2008), то з метою недопущення порушення гарантованих Конституцією України та Конвенцією права на справедливий суд та права на повагу до приватної власності суд, який надає відстрочку чи розстрочку у виконанні рішення, у кожному конкретному випадку повинен встановити: 1) чи затримка у виконанні рішення зумовлена особливими і непереборними обставинами; 2) чи передбачена домовленістю сторін чи у національному законодавстві компенсація "потерпілій стороні" за затримку виконання рішення, ухваленого на його користь судового рішення, та індексації присудженої суми; 3) чи не є період виконання рішення надмірно тривалим для стягувача як "потерпілої сторони"; 4) чи дотримано справедливий баланс інтересів сторін у спорі.
Тобто, у цьому контексті для виправдовування затримки виконання рішення суду недостатньо лише зазначити про відсутність у боржника коштів. Обов`язково мають враховуватися і інтереси іншої сторони спору, на користь якої прийнято рішення.
Водночас, оскільки п. 1 ст. 6 Конвенції захищає виконання остаточних судових рішень, вони не можуть залишатися невиконаними на шкоду одній зі сторін. Виконанню судового рішення не можна перешкоджати, відмовляти у виконанні або надмірно його затримувати (рішення ЄСПЛ у справі "Горнсбі проти Греції", у справі "Бурдов проти Росії", у справі "Ясюнієне проти Литви").
Колегія суддів враховує, що при наданні відстрочки виконання рішення до закінчення воєнного стану, але не більше 12 місяців, стягувач (в цьому випадку - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги") не матиме можливості користуватися своїми грошовими коштами без отримання будь-якої компенсації, оскільки невиконання грошового зобов`язання за наявності судового рішення про задоволення вимог позивача з відстрочкою не призводить до наслідків порушення грошового зобов`язання, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України за період такого відстрочення та останній понесе збитки від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів в економіці країни.
Отже, достатнім доказом для суду першої інстанції щодо фінансового стану відповідача та відсутності у нього коштів слугували лише листи самого Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" за вих.№002 від 08.09.2022 та вих.1-080722 від 08.07.2022 про наявність заборгованості перед державою у вигляді несвоєчасної оплати податків до державного бюджету та Одеською обласною державною адміністрацією, а також про призупинення роботи відповідача. 
Складне фінансове становище Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл", яким обґрунтована винятковість обставин, що ускладнюють виконання судового рішення, з урахуванням того, що господарська діяльність здійснюється ним на власний ризик, не може бути безумовною підставою для надання відстрочки виконання судового рішення; при цьому, відстрочення виконання рішення має базуватися на принципах співмірності і пропорційності з метою забезпечення балансу прав і законних інтересів стягувача і боржника.
Разом з цим, відповідачем не було подано до суду доказів на підтвердження своєї неплатоспроможності, зокрема довідки з обслуговуючих банків про відсутність грошових коштів на рахунках, а також довідки про відсутність майна у власності (тощо). Суд апеляційної інстанції зазначає, що при вирішенні питання про надання відстрочки необхідно врахувати, що спір у цій справі виник саме з вини відповідача у зв`язку з несвоєчасною сплатою відповідних платежів.
Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності доказів підтвердження скрутного фінансового стану Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл", оскільки в матеріалах справи відсутня будь-яка фінансова звітність відповідача ті інші матеріали, на підставі яких можна оцінити його справжній фінансовий стан.
Колегія суддів дійшла висновку, що наведені відповідачем обставини, не свідчать про неможливість виконання рішення суду у цій справі, а лише відображають поточну підприємницьку діяльність відповідача, що не є обставинами, з якими закон пов`язує можливість відстрочення виконання судового рішення, а обставини, на які посилається Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл", лише вказують на несприятливість виконання рішення суду для нього у цей час та можливість настання негативних наслідків у зв`язку з цим. При цьому, фінансове становище Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" є результатом його власної підприємницької діяльності на свій ризик, в ході якої відповідач мав планувати свої видатки.
Суд апеляційної інстанції вкотре наголошує, що заборгованість за договором №0000046 від 01.07.2021, нарахована позивачем за період з 01.11.2021 по 30.11.2021 настала ще до введення на території України воєнного стану, 
Поза належною правовою оцінкою суду першої інстанції залишилась і та обставина, що при наданні відстрочення виконання рішення строком на рік, стягувач (в даному випадку Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги") не матиме можливості користуватися своїми грошовими коштами без отримання будь-якої компенсації, оскільки невиконання грошового зобов`язання за наявності судового рішення про задоволення вимог позивача з відстроченням не призводить до наслідків порушення грошового зобов`язання, передбачених ч. 2 ст. 625 ЦК України за період такого розстрочення та останній понесе збитки від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів в економіці країни. 
Тобто, відповідачем не надано жодних належних та допустимих доказів наведених ним причин неможливості виконання рішення суду, а саме лише посилання на тяжке фінансове становище не є тими виключними обставинами, які давали б можливість для відстрочення виконання судового рішення, оскільки такий незадовільний майновий стан відповідача утворився, зокрема, внаслідок його власної господарської діяльності.
Поряд з цим колегія суддів відзначає, що тяжка економічна ситуація в країні спричинена військовою агресією носить загальний характер та у повній мірі стосується обох сторін. 
Як Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", так і Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" несуть однакову економічну відповідальність за свої дії та однакові ризики, оскільки господарська діяльність здійснюється на власний ризик, за власним комерційним розрахунком щодо наслідків вчинення відповідних дій, суб`єкт господарювання повинен самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій. Учасник договору не повинен відповідати за прорахунки суб`єкта підприємницької діяльності, з яким він уклав договір.
Верховний Суд у постанові від 25.01.2022 року по справі №904/3886/21 зазначив, що форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер, а зацікавленій стороні необхідно довести (1) факт їх виникнення; (2) те, що обставини є форс-мажорними (3) для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд і у постанові від 16.07.2019 року по справі №917/1053/18, зазначивши, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку.
Також, Товариством з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" не надано жодних доказів ймовірного погашення останнім заборгованості в майбутньому, а Господарський суд Одеської області, приймаючи рішення щодо відстрочення виконання рішення на рік, не дослідив та не встановив можливості погашення заборгованості Боржником саме через рік, при цьому висновки суду не можуть ґрунтуватися лише на одних припущеннях.
Таким чином, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що, в порушення вимог ст. 331 ГПК України, суд першої інстанції не дотримався справедливого балансу інтересів сторін у спорі та не вказав належні обставини, які б свідчили про наявність об`єктивних, непереборних, виняткових обставин, що ускладнюють вчасне виконання судового рішення.
За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що підстави для відстрочення виконання рішення у справі відсутні.
Щодо доводів скаржника стосовно порушенням місцевим господарським судом норм процесуального права колегія суддів зазначає наступне.
Згідно до п.3 ч. 1 ст. 42 ГПК України, учасники справи мають право, зокрема, подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
Відповідно до ч. 1, 2, 4 ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов?язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
Відповідно до ч.2 ст. 207 ГПК України, суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.
Між тим, колегія суддів зауважує, що положення ст. 233 ГК України можуть бути застосовані судом із власної ініціативи. Стаття 233 ГК України не пов?язує її застосування із зверненням з відповідною заявою боржника. Зазначене свідчить про те, що будь-які міркування скаржника з приводу того, коли повинна була подаватись заява про зменшення суми штрафних санкцій невілюється відсутністю зв?язку між її поданням та застосуванням.
З огляду на вищевикладене, судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість висновків суду першої інстанції щодо зменшення штрафних санкцій на 90%, оскільки суд не дотримався справедливого балансу інтересів сторін, а також не довів обгрунтованість відстрочення виконання рішення до закінчення воєнного стану, тому що останнім не надано жодних належних та допустимих доказів наведених ним причин неможливості виконання рішення суду.
Відповідно до приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що приймаючи оскаржуване рішення в частині зменшення стягнення пені та штрафу на 90% та відстрочку виконання судового рішення до закінчення воєнного стану, але не більше 12 місяців, місцевий господарський суд надав невірну юридичну оцінку обставинам справи, припустився невідповідності викладених у рішенні висновків фактичним обставинам справи та неправильно застосував норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню в цій частині з прийняттям нового рішення про задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" в частині стягнення 850 942,41 грн пені та 4 505 840,67 грн штрафу, а також відмови у відстрочки виконання рішення Господарського Одеської області від 20.10.2022 у справі №904/1009/22 до припинення воєнного стану на території України з урахуванням положень ч.5 ст. 331 ГПК України, тобто не більше як на один рік з дня ухвалення даного рішення, а в решті рішення має бути залишено без змін як законне та обґрунтоване.
          Керуючись статтями 129, 253, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів
                                                  ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" задовольнити.
Рішення Господарського Одеської області від 20.10.2022 у справі №904/1009/22 скасувати частково, виклавши резолютивну частину рішення Господарського Одеської області від 20.10.2022 у справі №904/1009/22 в наступній редакції:
«Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" задовольнити в повному обсязі.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Гармонія Фінанс" 28 708 167,44 грн, з яких: 22 529 203,35 грн заборгованості; 850 942,41 грн пені; 135 034,12 грн 3% річних; 687 146,89 грн - інфляційне збільшення та 4 505 840,67 грн штрафу.
У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Олімпекс купе інтернейшнл" б/н від 08.09.2022 (вх.№19061/22 від 09.09.2022) про відстрочення виконання судового рішення Господарського Одеської області від 20.10.2022 у справі №904/1009/22 відмовити.»
Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідні накази.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повна постанова складена 03.03.2023.

Головуючий суддя                                                      А.І.  Ярош

Судді                                                                              Г.І. Діброва

                                                                                                         Н.М. Принцевська