Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2023 року
м. Київ
справа № 404/74/21
провадження № 51-1363 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2022 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за               № 12020120020005739, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Кіровограді, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 116 Кримінального кодексу                                України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 22 жовтня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 116 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання                                      з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Прийнято рішення щодо цивільного позову, речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19 листопада               2020 року приблизно об 11 год, на території ринку «Черемушки», що на вул. Євгена Тельнова, 1 у м. Кропивницькому, у ході конфлікту з ОСОБА_8 , під час якого останній висловлював на адресу ОСОБА_7 погрози та шарпав останнього за одяг, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані сильного душевного хвилювання, який виник через конфлікт, схопив держак від лопати, підійшов зі спини до ОСОБА_8 та, діючи умисно, наніс йому вказаним предметом один удар по голові, від якого ОСОБА_8 впав на землю, продовжуючи свої дії ОСОБА_7 , наніс потерпілому не менше трьох ударів по тулубу і голові, заподіявши потерпілому ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній ІНФОРМАЦІЯ_2 помер у лікарні.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 було залишено без змін. 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасувати                        і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ст. 75 КК судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні обставини, які слугували би підставою для застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК. 
Позиції інших учасників судового провадження
Від захисника ОСОБА_9 надійшло повідомлення, в якому він висловив прохання здійснювати касаційний розгляд без його участі та його підзахисного, та заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи касаційної скарги прокурора в повному обсязі та просила її задовольнити. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК.
За вимогами ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;                                    2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину,                    за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ст. 116 КК, а також вид та розмір призначеного судом покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Разом із тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування положень ст. 75 КК.
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій,                   їх небезпечності та даним про особу винного. 
Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, який би ґрунтувався на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяв досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Системне тлумачення статей 50, 65, 75 КК дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання.
Однак, переглянувши вирок місцевого суду в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, який вважав, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ст. 75 КК, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого                                     ст. 116 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є нетяжким. Санкція ст. 116 КК передбачає покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.
Апеляційний суд погодився з рішенням суду першої інстанції, який, обираючи ОСОБА_7 міру примусу, разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину врахував наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини, сприяння слідству, відшкодування потерпілій матеріальної шкоди, відсутність обставин, що його обтяжують, а також взяв до уваги дані про особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні дитину, та призначив ОСОБА_7 покарання за ст. 116 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки і застосував ст. 75 КК, ухваливши рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання. 
Разом із цим, місцевий суд, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, свого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі              ст. 75 КК не мотивував, не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення останнього без відбування покарання, враховуючи встановлені вироком суду обставини кримінального провадження.
Зокрема, судом не надано належної оцінки суспільній небезпечності та невідворотності наслідків вчиненого ОСОБА_7 злочину, а саме те, що внаслідок його умисних протиправних дій настала смерть особи. 
Також, визнаючи як обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття ОСОБА_7 , поза увагою суду залишилася його поведінка після скоєного, під час досудового розслідування та судового розгляду справи, котра ставить під сумнів факт, що він дійсно розкаявся.
Виходячи з системного тлумачення законодавства і судової практики, щире каяття характеризує ставлення особи до вчиненого кримінального правопорушення та проявляється в тому, що вона визнає свою вину, щиро жалкує про вчинене, бажає виправити ситуацію, що склалася, дає правдиві показання, негативно оцінює кримінальне правопорушення та засуджує свою поведінку. При цьому щире каяття - це не формальна вказівка на визнання своєї вини, а відповідне ставлення до скоєного та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.
При цьому усунення винною особою заподіяної шкоди або повне відшкодування завданих збитків полягає в добровільному задоволенні нею або іншими особами, зокрема, батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної злочином матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.
Проте, за матеріалами кримінального провадження, відразу після скоєного                 ОСОБА_7 навіть не намагався допомогти потерпілому, натомість швидку медичну допомогу для ОСОБА_8 викликала свідок ОСОБА_10 .
Крім того, ОСОБА_7 добровільно відшкодував потерпілій  ОСОБА_11 , котра є цивільною дружиною загиблого ОСОБА_8 , лише матеріальну шкоду.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, звільнення                      ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки                       не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню нових злочинів.
У кримінальному праві виправлення засудженого є таким впливом покарання на свідомість особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, за допомогою якого усуваються ті її негативні риси, які призвели до вчинення кримінального правопорушення.
Виправлення виявляється у внесенні коректив у соціально-психологічні характеристики засудженого, нейтралізації негативних криміногенних настанов, вихованні законослухняності та поваги до положень закону, в тому числі й кримінального.
Досягнення мети виправлення означає, що в особистості засудженого в результаті застосування до нього покарання відбулись такі зміни, які фактично унеможливлюють вчинення ним нового кримінального правопорушення з огляду на зміни його ціннісних орієнтирів, що неможливо без усвідомлення та засудження винуватим вчиненої ним власної суспільно небезпечної дії.
Законодавець передбачив, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість кримінального правопорушення, особу винного, але й інші обставини справи.
Апеляційний суд відповідних доводів прокурора в частині безпідставного звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належим чином не перевірив, свого висновку про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину, не обґрунтував, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7  - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК необхідно вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне м`якість призначеного покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                       ОСОБА_3