КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

 

справа №363/1306/19                                         Головуючий у І інстанції - Баличева М.Б.
апеляційне провадження №22-ц/824/2333/2023       Доповідач у ІІ інстанції - Гуль В.В.

                                                                ПОСТАНОВА
                                                           ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
 
02 лютого 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
Головуючого Гуля В.В.,
суддів  Матвієнко Ю.О., Мельника Я.С.,
за участю секретаря  Линок В.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2021 року у справі за позовом   ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення,-
                                                                    встановив:
  В березні 2019 року позивач звернувся до Вишгородського районного суду із позовом до АТ «Альфа - Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А., ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення, в якому просить визнати таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення виконавчий напис, вчинений 07.06.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., зареєстрований в реєстрі за № 10380, яким було звернено стягнення на земельну ділянку загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, цільове призначення-для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що 20.08.2008 року між ОСОБА_1 та Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (АТ «УКРСОЦБАНК») було укладено кредитний договір № 389/88/08-Пі. В якості забезпечення виконання зобов`язань за вищезазначеним кредитним договором, того ж дня між ОСОБА_3 (майновим поручителем/іпотекодавцем) та Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (АТ «УКРСОЦБАНК») було укладено договір іпотеки № 04/І-468 від 20.08.2008 р., згідно з яким в іпотеку передано нерухоме майно, а саме: земельна ділянка загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . У зв`язку з невиконанням кредитного зобов`язання 07.06.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. був вчинений виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 10380, яким було звернено стягнення на земельну ділянку. 
Зазначений виконавчий напис є незаконним та таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення, виходячи з наступного. У зв`язку з простроченням виконанням позивачем умов кредитного договору, а саме не сплати чергового платежу ПАТ «УКРСОЦБАНК» 02.02.2011 року було направлено вимогу про погашення кредиту в повному обсязі та сплати процентів за користування кредитом. 
Відповідно до законодавства та умов договору строк виконання зобов`язань за кредитним договором вважається таким, що настав 03.05.2011 року, тобто на 91-й день з моменту пред`явлення такої вимоги, тобто, відповідач мав право вчиняти виконавчий напис з 03.05.2011 р. по 03.05.2014 р. Однак, звернувся до нотаріуса лише 07.06.2017 року, з пропуском строку. Нотаріус дану обставину не перевірив та відповідно незаконно вчинив виконавчий напис. 
Після спливу строку кредитного договору 03.05.2011 року відповідач не мав права нараховувати проценти за користування кредитом, оскільки з настанням зазначеної дати припинилося нарахування процентів за користування кредитом. 
Також, представником відповідача не були надані нотаріусу документи, які підтверджували безспірну заборгованість. Виконавчий напис вчинений на окремому бланку та підшитий не до оригіналу нотаріально посвідченого іпотечного договору, а до копії договору, який взагалі не був нотаріально посвідчений, крім того, самим відповідачем зазначено, що є грубим порушенням, законодавства в частині процедури вчинення виконавчого напису. Зазначена обставина підтверджується постановою заступника начальника Вишгородського РВ ДВС ГТУЮ у Київській області від 25.10.2017 року.
У зв`язку із вищевикладеним, позивач змушений був звернутися до суду за захистом своїх порушених прав.
Рішенням  Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
 Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій,  вказує на порушення при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
В обгрунтування апеляційної скарги посилається на застосування строків позовної давності для вчинення виконавчого напису, які становлять три роки з моменту настання виконання зобов`язань, наголошує на помилковість висновків суду першої інстанції про переривання строків позовної давності, на не встановлення фактичних обставин  справи та на неналежну оцінку обставинам справи.
 Вказує, що виконавчий напис не міг бути вчинений, оскільки заборгованість не має безспіного характеру та виконавчий напис був вчинений без оригіналу кредитного договору.
На апеляційну скаргу надійшов відзив від ОСОБА_2 , в якому він вказував на необгрнутованість апеляційної скарги та законність оскаржуваного рішення. Вказує на безспірність заборгованість і наголошує на тому, що позивач не звертався до суду з позовом про її оскарження, а сам факт звернення позивача з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню не свідчить про відсутність безспірної заборгованості. Вказує, що судом першої інстанції було вірно відмовлено в задоволенні позову з підстав невірно обраного способу  захисту порушеного права.
Під час апеляційного розгляду справи від АТ «Альфа-Банк» надійшла заява з змісту якої вбачається, що останнє було перейменовано в  акціонерне товариство «Сенс Банк».    
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.
Судом першої інстанції встановлено наступне. 
 Судом встановлено, 20.08.2008 року між ОСОБА_1 та Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» був укладений договір про надання відновлювальної кредитної лінії № 389/88/08-Пі, в межах максимального кредитного ліміту 70 000, 00 доларів США зі сплатою 15% річних та комісії відповідно до з графіком зниження максимального ліміту заборгованості рівними частинами з кінцевою датою 19.08.2018 року. 
Відповідно до п. 4.4. у разі невиконання (неналежного виконання) позичальником обов`язків визначених в п. п. 3.3.7, ,3.3.8 цього договору, протягом, більше ніж 90 календарних днів, строк користування кредиту вважається, таким, що сплив, та, відповідно, позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити кредит у повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню). 
В якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань щодо погашення кредиту 20.08.2008 року між ОСОБА_3 (майновим поручителем/іпотекодавцем) та Акціонерним-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» було укладено договір іпотеки № 04/І-468 від 20.08.2008 року, згідно з яким в іпотеку передано нерухоме майно, а саме: земельна ділянка загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
З попередження № 75-15/78 від 12.01.2009 року вбачається, що представник ПАТ «УКРСОЦБАНК» звертався до ОСОБА_1 з пропозицією сплати заборгованості.
З листів № 75-15/78 від 26.01.2009 року та № 04.4-09/96-668 від 09.02.2011 року вбачається, що представник ПАТ «УКРСОЦБАНК» звертався до ОСОБА_1 з вимогою про повернення заборгованості по кредитному договору № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року.
З листа Вих. №1В/УСБ-49 від 29.03.2017 року вбачається, що представник ПАТ «УКРСОЦБАНК» звертався до ОСОБА_1 та ОСОБА_3 з вимогою про усунення порушень у зв`язку з невиконанням умов кредитного договору № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року, що підтверджується реєстром відправки рекомендованої кореспонденції список № 123 від 30.03.2017 року, списком № 3172 згрупованих поштових відправлень листів.
13.09.2013 року представник ТОВ «КредитЕкспрес Юкрейн Ел.Ел.Сі» звернувся до ОСОБА_1 з пропозицією списання заборгованості за кредитним договором № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року.
09.10.2013 року представник ТОВ «КредитЕкспрес Юкрейн Ел.Ел.Сі» звернувся до ОСОБА_1 з попередженням про можливий продаж заставного майна.
З виписки по особовому рахунку № НОМЕР_1 ОСОБА_4 вбачаєтьбся, що 24.11.2016 року відбулось погашення нарахованих відсотків згідно договору 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року у сумі 1,36 доларів США.
Відповідно до довідки № 10.1-87/1325 від 24.01.2017 року виданої представником ПАТ «Укрсоцбанк», станом на 24.01.2017 року за договором кредиту 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року, в рахунок погашення заборгованості за період з 20.08.2008 року по 23.01.2017 року було перераховано наступні суми 22.09.2008 року - 200 доларів США; 20.10.2008 року - 787 доларів США; 19.11.2008 року - 826, 17 доларів США; 24.11. 2016 року - 1,36 доларів США, а сього 1 814, 53 доларів США.
Відповідно до довідки про ненадходження платежу виданої представником ПАТ «УКРАСОЦБАНК», по кредитному договору № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року, позичальником згідно якого є ОСОБА_1 , в порушення умов вищезазначеного договору, в період з 30.03.2017 року по 03.05.2017 року платіж по сплаті кредитної заборгованості не надходив. Таким чином, заборгованість за кредитним договором № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року залишається непогашеною.
З заяви від 07.06.2017 року вбачається, що представник ПАТ «УКРСОЦБАНК», звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою про вчинення виконавчого напису.
Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 07.06.2017 року № 89010080 вбачається, що станом на 07.06.2017 року власником земельної ділянки загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 була ОСОБА_3 , на дану земельну ділянку було накладено обтяження на підставі договору іпотеки, 8153 від 20.08.2008 року.
Відповідно до виконавчого напису від 07.06.2017 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., який зареєстрований в реєстрі за № 10380, було звернено стягнення на земельну ділянку загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, цільове призначення- для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої на підставі державного акта про право власності на земельну ділянку (бланк серії ЯА № 607529, виданого 27.07.2055 року Вишгородським районним відділом земельних ресурсів на підставі рішення Старопетрівської сільської ради від 24.01.2005 року № 260 є ОСОБА_3 . 
Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 04/І-468 від 20.08.2008 року було передана в іпотеку в забезпечення зобов`язань по договору про надання відновлювальної кредитної лінії № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року, кредитором за яким є ПАТ «УКРСОЦБАНК», Боржником по кредитному договору є ОСОБА_1 .
 За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити частину вимог стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання-неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 24.11.2016 року по 24.01.2017 року, а саме: заборгованість за кредитом - 66 896, 30 доларів США; заборгованість за відсотками за користування кредитом 83 814,17 доларів США. Сума частини боргу становить 150 710,47 доларів США, та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.
25.10.2017 року заступником начальника Вишгородського РВ ДВС ГТУЮ у Київській області Матвієнком В.В. винесено повідомлення про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання, у зв`язку з виявленими порушеннями законодавства, а саме: пред`явлений до виконання виконавчий напис виписаний на окремому бланку і підкріплений скобами степлера до копії іпотечного договору № 04/І-468 від 20.08.2008 року засвідченої приватним нотаріусом Чуловським В.А. 07.06.2017 року, хоча в заяві від 11.10.2017 року представник стягувача зазначає, що в додатках додається оригінал іпотечного договору № 04/І-468 від 20.08.2008 року.
З протоколу № 379699 від 02.01.2019 року видно, що переможцем торгів з реалізації іпотечного майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 став ОСОБА_2 .
Відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 11.02.2019 року, власником земельної ділянки з кадастровим номером: кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113 є ОСОБА_2 .
Відповідно до постанови приватного виконавця виконавчого округу Київської області Говорова П.В. від 01.03.2019 року виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 10380 виданого 07.06.2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським А.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки: земельну ділянку площею 0,1540 га, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_3 . За рахунок коштів отриманих з реалізації предмета іпотеки, задовільнити вимоги стягувача ПАТ «Укрсоцбанк», щодо погашення заборгованості ОСОБА_1 , що виникла внаслідок невиконання боржником умов договору за період з 24.11.2016 року по 24.01.2017 року. Сума боргу складає 150 710, 47 доларів США 47 центів, що на дату відкриття виконавчого провадження за курсом НБУ складає 3933543,27 грн. закінчено.
Згідно рішення № 5/2019 єдиного акціонера Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» від 15.10.2019 року, було затверджено передавальний акт та визначено, що правонаступництво щодо всього майна, прав та обов`язків Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», які зазначені у передавальному акті, виникає у Акціонерного товариства «Альфа - Банк» з дати визначеної у передавальному акті, а саме з 15.10.2019 року.
Протоколом № 4/2019 позачергових загальних зборів акціонерів Акціонерного товариства «Альфа - Банк» від 15.10.2019 року було вирішено затвердити передавальний акт. Таким чином, Акціонерне товариство «Альфа - Банк» у порядку правонаступництва набуло всіх прав та обов`язків за переданими йому активами (включаючи права за договорами забезпечення, у тому числі поруки), а також набув обов`язків боржника за вимогами кредиторів (вкладників) за переданими зобов`язаннями без необхідності внесення змін до відповідних договорів.
Згідно п. 1 передавального акту від 15.10.2019 року, внаслідок реорганізації шляхом приєднання Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» правонаступником всього майна, майнових прав та обов`язків за цим актом є Акціонерне товариство «Альфа - Банк». Правонаступництво щодо майна, прав та обов`язків Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» виникає у Акціонерного товариства «Альфа - Банк» з дати затвердження цього передавального акту загальними зборами акціонерів Акціонерного товариства «Альфа - Банк» та рішенням єдиного акціонера Акціонерного товариства «Укрсоцбанк», а саме з 15.10.2019 року.
У відповідь на запит суду від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловський В.А. надійшов лист № 495/01-16 від 25.06.2021 року, з якого вбачається, що документи на підставі яких у 2017 році вчинялися виконавчі написи знищені, за закінченням терміну зберігання.
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем було обрано не належний спосіб захисту порушених прав оскільки достеменно знаючи про наявність заборгованості за кредитним договором, не вчиняючи належних дій щодо погашення заборгованості або щодо оспорнювання кредитного договору та договору іпотеки, позивач звернувся із позовом до суду про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення, не конкретизувавши свої права, які були порушені внаслідок вчинення виконавчого напису.
Однак з такими висновками суд першої інстанції апеляційний суд не погоджується враховуючи наступне.
В обгрнутування апеляційної скарги апелянт посилається на пропуск строків позовної давності при вчиненні нотаріальних дій, а отже апеляційний суд вказує наступне. 
Позовна давність - це час для звернення до суду, відведений особі, чиї права порушено у той або інший спосіб. Позовна давність - це об`єктивний строк, який не залежить від волі особи. Фактично, це відношення кредитору до захисту свого права.
 
Позовна давність тісно пов`язана із принципом правової визначеності (principle of legal certainty), який, у свою чергу, є «одним із фундаментальних аспектів верховенства права» [1]. Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ, або Суд) неодноразово вказував на призначення позовної давності, пов`язуючи його із необхідністю забезпечити правову визначеність. Як зазначає ЄСПЛ, строки позовної давності «слугують декільком важливим цілям, зокрема вони забезпечують правову визначеність і остаточність, захищають потенційних відповідачів від задавнених вимог, яким було б важко протистояти, і запобігають несправедливості, що могла б виникати, якби суди мусили ухвалювати рішення стосовно подій, які мали місце в далекому минулому, і на підставі доказів, які вже могли б стати ненадійними й неповними з плином часу». Таким чино , сама ідея позовної давності виправдана метою внести певність щодо наявних прав та обов`язків. Така мета слідує із принципу верховенства права, проголошеного в Преамбулі Європейської конвенції, і ця мета пронизує усі статті Конвенції.
 
Таким чином, кредитор пропустив строк позовної давності для звернення до суду за порушенням свого права, оскільки законодавством передбачено механізми захисту як кредитора, так і боржника, у випадку спливу строку позовної давності.
 
Строки вчинення виконавчого напису становлять три роки з моменту настання виконання зобов`язання. Вказаний висновок був зазначений у постанові Великої Палати Верховного Суду № 916/3006/17 від 02.07.2019 року. Його суть зводиться до того, що хоча стаття 88 Закону України «Про нотаріат» і містить вказівку, що строки на вчинення виконавчого напису у відносинах між юридичними особами становить один, а не три роки, але суд через призму Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод прийшов до висновку, що ці положення є дискримінаційними. Тобто, не дивлячись на положення Закону суд вказав, що у відносинах між юридичними особами строки на вчинення виконавчого напису теж повинні становити три роки.
 
До такого висновку прийшов Верховний Суд у постанові № 916/312/18 від 22.01.2020 року.
 
Не погоджується апеляційний суд із твердженнями суду першої інстанції стосовно встановлення факту наявності безспірної заборгованості, яка на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису становила 150 710, 47 доларів США, однак жодних доказів на підтвердження своєї позиції стягувач не надає. Також позивач не надав до суду доказів підтвердження того, що сума заборгованості була іншою, ніж та, яка запропонована в цьому до стягнення відповідачем.
 
Позивач неодноразово при розгляді справи в суді першої інстанції звертав увагу суду на те, що спливла позовна давність, та те, що відповідач не мав право нараховувати проценти після дострокового настання строку повернення кредитного зобов`язання. Вказана позиція була підтверджена Великою палатою Верховного Суду.
 
Відповідач не мав права нараховувати проценти за користування кредитом, оскільки з настанням зазначеної дати припинилося нарахування процентів за користування кредитом - цей висновок визначений в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018р. по справі № 444/9519/12 (провадження № 14-10 цс 18), пункт 91 якої визначає: «Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється»
 
Відповідно до п. 4.4. Кредитного договору у разі невиконання (неналежного виконання) Позичальником обов`язків визначених п.п. 3.3.7, 3.3.8 цього Договору, протягом більше ніж 90 (дев`яносто) календарних днів, строк користування Кредитом вважається таким, що сплив, та, відповідно, Позичальник зобов`язаний протягом одного робочого дня погасити Кредит в повному обсязі, сплатити проценти за фактичний час використання кредиту та нараховані штрафні санкції (штраф, пеню).
 
Таким чином, Відповідач нарахував проценти, які не мав право нараховувати, що свідчить про спірність кредитної заборгованості та Відповідач пропустив строк позовної давності, що також свідчить про спірність грошового зобов`язання, оскільки мета вчинення виконавчого напису нотаріуса - є саме абсолютна безспірність грошового стягнення.
 
При цьому апеляційний суд зазначає, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, має виходити не лише з формальних положень: чи надав банк нотаріусу документи передбачені законодавством, а має встановити чи мав місце спір при вчиненні виконавчого напису, чи мала місце заборгованість і в якому розмірі, чи була порушена процедура вчинення виконавчого напису. Така позиція узгоджується з правовою позицією ВСУ, що знайшла своє відображення в постанові від 05.07.2017 р. у справі: №6-887цс17:
 
З урахуванням, приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум. або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса, для вчинення виконавчого напису.
 
Тому суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на чс^г вчинення нотаріусом виконавчого напису».
 
Разом із тим, законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів».
 
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у справі № 916/3006/17 (про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню) розставила акценти щодо строків позовної давності. Велика Палата ВС вважає наступне: 1) Загальний строк для звернення стягувача до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису становить не більше трьох років з дня виникнення у стягувача права вимоги до боржника незалежно від суб`єктного складу сторін у правовідносинах, тобто цей строк підлягає застосуванню й у відносинах між юридичними особами.
 
Надалі, суд першої інстанції зазаначав: «на момент звернення позивача до суду спірний виконавчий напис був повністю виконаний, стягнення на іпотечне майно звернуто, а виконавче провадження закінчено. У позовній заяві взагалі не зазначені порушені права позивача, таким чином позивачем обрано неналежний спосіб захисту прав».
 
Позивач наголошував на неможливість отримати документи, які були знищені. Позивач неодноразово витребовував саме оригінал виконавчого напису та ставив під сумнів, що оригінал виконавчого напису підшитий до оригіналу договору іпотеки. Таким чином, застосовується ч. 6, ст. 95 ЦПК України, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Знищення документів - це зловживання процесуальним правом, оскільки знищення відбулося, після отримання ухвали суду про витребування.
 
В оскаржуваному рішення зазначений висновок, що: «крім того, позивач зазначає, що 02.02.2011 року ПАТ «УКРСОЦБАНК» надіслав йому вимогу про погашення кредиту в повному обсязі, натомість оригінал цього листа датований 09.02.2011 року і не містить вимоги про оплату всієї суми кредиту, відсотків та штрафних санкцій».
 
Проте як вказано в апеляційній скарзі, що позивач не вказував в судовому засіданні суду першої інстанції, що вимога не містить вимоги про сплату кредитного зобов`язання. Позивач зазначав, що якраз ця вимога містить вимогу про повернення кредитного зобов`язання та пояснював, як додатковий аргумент з приводу того, що сума стягнення спірна. Зміна строку повернення кредитного зобов`язання відбулась автоматично, відповідно до п. 4.4-4.5 Кредитного Договору.
 
Судом першої інстанції також було встановлено, що : «крім того, в матеріалах справи наявна копія довідки ПАТ «УКРСОЦБАНК'» від 24.01.2017 року, де вказано, що начебто Позивач 24.11.2016 року здійснив останній платіж в рахунок сплати процентів за кредитом в сумі 1,36 долара США».
 
Проте суддя першої інстанції обставин справи з приводу того, що позивач начебто сплатив 1,36 долара США не перевірив належними доказами, а саме у справ відсутні та не витребував оригінал заяви на переказ готівки або оригінал платіжного доручення на переказ коштів, в яких відображений підпис Позивача і які підтверджували б факт сплати 24.11.2016 року грошових коштів в розмірі 1,36 доларів США в рахунок виконання кредитного договору № 389/88/08/Пі від 20.08.2008 р, в той час як позивач заперечував вчинення цих дій.
 
З приводу переривання строку позовної давності платежем, апеляційний суд зазначає наступне.
 
У правовій позиції ВСУ від 23.11.2016 року по справі № 6-2104цс16 зазначено, що вчинення боржником дій з виконання зобов`язання вважається таким, що перериває перебіг позовної давності, лише за умови, якщо такі дії вчинено уповноваженою на це особою, яка представляє боржника у відносинах з кредитором у силу закону, на підставі установчих документів або довіреності. В тексті постанови ВСУ зазначено, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про переривання строку позовної давності, керуючись лише наданим банком розрахунком, без підтвердження квитанціями, касовими ордерами та іншими документами, що засвідчують здійснення платежу особисто позичальником та визнання ним боргу, оскільки відповідач заперечував вчинення цих дій. Як приклад, вважаючи перерваним строк позовної давності та задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що останній платіж у 2012 році зроблено в розмірі 350 грн. через термінал не ідентифікованою особою. При цьому відповідач заперечувала, що вона робила вказаний платіж. Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано застосував строк позовної давності і відмовив у задоволенні позовних вимог, у зв`язку з чим рішення апеляційного суду скасовано, а рішення суду першої інстанції залишено без змін (ухвала ВССУ від 22.03.2017 року по справі №6- 1 1687см 16).
 
З аналогічних підстав ухвалою ВССУ від 07.06.2017 року було скасовано рішення по справі № 6-1813ІСВІ6.
 
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції не встановив фактичні обставини справи та дійшов помилкового висновку, а саме: «перебіг позовної давності переривається, вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов`язку. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Оскільки позивач, сплатив частину боргу 24.11.2016 року, тобто вчинив дії щодо визнання свого боргу перед банком, то нотаріус вчинив виконавчий напис в межах визначеного законом строку».
 
Суд встановив, але не надав оцінку наступним обставинам: «25.10.2017 року заступником начальника Вишгородського РВДВС ГТУЮу Київській області Матвієнком В.В. винесено повідомлення про повернення виконавчого документа стягувачу без прийняття до виконання, у за 'язку з виявленими порушеннями законодавства, а саме: пред`явлений до виконання виконавчий напис виписаний на окремому бланку і підкріплений скобами до копії іпотечного договору № 04/1-468 від 20.08.2008 року засвідченої приватним, нотаріусом. Чуловським В.А. 07.06.2017 року, хоча в заяві від 11.10.2017року представник стягувача зазначає, що в додатках додається оригінал іпотечного договору № 04/1-468 від 20.08.2008 року.
 
У відповідь на запит суду першої інстанції від приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловської В.А. надійшов лист № 495/01-16 від 25.06.2021 року, з якого вбачається, що документи на підставі яких у 2017 році вчинялися виконавчі написи знищені, за закінченням терміну зберігання».
 
Неможливість витребувати документів, які були знищені, які позивач неодноразово витребував, а саме оригінал виконавчого напису та ставив під сумнів, що оригінал виконавчого напису підшитий до оригіналу договору іпотеки. Таким чином,застосовується ч. 6, ст. 95 ЦПК України, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. 
 
Також неправильний наступний висновок суд першої інстанції: "для застосування того чи іншого способу захисту необхідно встановити, які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду. При оцінці обраного позивачем способу захисту потрібно враховувати його ефективність, тобто спосіб захисту має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, та забезпечити поновлення порушеного права"            "Таким чином, приймаючи до уваги, те, що виконавчий напис виконаний, зокрема, земельна ділянка з кадастровим номером: кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, яка була предметом договору іпотеки № 04/1-468 від 20.08.2008 року реалізована, виконавче провадження закінчено, а оригінали документів на підставі яких був вчинений виконавчий напис знищенні, за закінченням терміну зберігання, суд приходить до висновку про те, що позивачем невірно обраний спосіб захисту своїх прав та інтересів".
 
Права позичальника порушені, виходячи з наступного.
 
Позичальника та майнового поручителя пов`язує основне кредитне зобов`язання, оскільки припинення зобов`язання веде до припинення іпотеки. Таким чином, вірно визначений розмір кредитного зобов`язання веде до повного погашення вартістю іпотеки, що істотно впливає на права (майнові інтереси) позичальника (ст. 17 ЗУ "Про іпотеку", іпотека припиняється у разі припинення основного зобов`язання). Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є чинною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору (ч.5 ст.З Закону України «Про іпотеку»).
 
Апелянт наголошує на тому, що його право як  позичальника порушене, оскільки кредитор нарахував борг неправильно, який об`єктивно не може бути погашений предметом іпотеки.
 
Позасудовий порядок стягнення (ст. 35-38 ЗУ "Про іпотеку") передбачає стягнення з анулюванням кредитного зобов`язання, незалежно від його розміру - це механізм, який задовольняє як інтереси позичальника, так і кредитора. У виконавчого напису інша конструкція, оскільки до виконавчого напису, законодавець пред`являє особливу вимогу, в тому числі безспірності боргу, а не виконання вказаних вимог, веде до скасування такого виконавчого напису.
 
Оціночна вартість предмету іпотеки є лише припущенням щодо реальної вартості майна, яка з часом може або зростати або зменшуватися під впливом конкретних причин (коливання ринкових цін на нерухомість, знецінення майна, втрата ним своїх споживчих або ексклюзивних якостей тощо);
 
Кредитор не позбавлений можливості отримати задоволення від боржника за рахунок будь-якого належного йому майна, а не лише з конкретної речі. Зокрема, в листі Верховного Суду України від 01.02.2015 р. «Аналіз судової практики застосування судами законодавства, яке регулює іпотеку як заставу нерухомого майна» звертається увага на те, що положення ч. 1 ст. 11 Закону України «Про іпотеку», яким установлена відповідальність майнового поручителя перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання виключно в межах вартості предмета іпотеки, передбачає право кредитора стягнути непокриту предметом іпотеки суму боргу з боржника у разі, якщо вартість іпотечного майна є меншою від заборгованості за основним зобов`язанням.
 
Таким чином, права боржника порушені тим, що кредитне зобов`язання спірне,а отже і позасудове врегулювання було не можливе.
 
Право боржника порушене, оскільки боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов`язанням чи ту її частину, виконання якого прострочено, разом з відшкодування якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. А враховуючи, що розмір зобов`язання спірний та невиправдано збільшений, позичальник втрачає можливість виконати вимогу за основним зобов`язанням.
Окрім іншого апеляційний суд зазначає наступне.
При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.
Для правильного застосування положень ст. ст. 87,88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити і зазначити у рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил цивільного процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ни.м доказів (правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 березня 2019 року у справі N 13 7/1666/16-ц, у постанові Верховного Суду від 22 травня 2020 року, у справі N 674/918/17).
Велика палата Верховного Суду, яка зазначила у постанові від 29.03.2019р. у цивільній справі №137/1666/16-ц дійшла висновку, що «З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.
Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Встановлено, що відповідно до виконавчого напису від 07.06.2017 року вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., який зареєстрований в реєстрі за № 10380, було звернено стягнення на земельну ділянку загальною площею 0,1540 гектара, кадастровий номер: 3221887801:03:123:0113, цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , власником якої на підставі державного акта про право власності на земельну ділянку (бланк серії ЯА № 607529, виданого 27.07.2055 року Вишгородським районним відділом земельних ресурсів на підставі рішення Старопетрівської сільської ради від 24.01.2005 року № 260 є ОСОБА_3 . 
Зазначене нерухоме майно на підставі іпотечного договору № 04/І-468 від 20.08.2008 року було передана в іпотеку в забезпечення зобов`язань по договору про надання відновлювальної кредитної лінії № 389/88/08-Пі від 20.08.2008 року, кредитором за яким є ПАТ «УКРСОЦБАНК», Боржником по кредитному договору є ОСОБА_1 .
 За рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, запропоновано задовольнити частину вимог стягувача у розмірі заборгованості, що виникла внаслідок невиконання-неналежного виконання боржником умов кредитного договору за період з 24.11.2016 року по 24.01.2017 року, а саме: заборгованість за кредитом - 66 896, 30 доларів США; заборгованість за відсотками за користування кредитом 83 814,17 доларів США. Сума частини боргу становить 150 710,47 доларів США, та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.
З викладеного вбачається, що виконавчим написом звернуто стягнення заборгованості за відсотками, які нараховані після закінчення дії договору.
Відповідно до частини першої статті 1048 та частини першої статті 1054 ЦК України кредитодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми кредиту, розмір і порядок одержання яких встановлюються договором. Отже, припис абзацу 2 частини першої статті 1048 ЦК України про щомісячну виплату процентів до дня повернення позики у разі відсутності іншої домовленості сторін може бути застосований лише у межах погодженого сторонами строку кредитування. Після спливу визначеного договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється. (Висновок Постанова Великої Палати Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (№ 14-10цс18).
Таким чином стягнення звернуто безпідставно. 
Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п. п. 3.5. п. З Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, при вчиненні виконавчого напису, нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.99 № 1172.
З тексту оспорюваного виконавчого напису, встановлено, що приватний нотаріус при вчиненні нотаріальної дії керувався ст.ст.87-91 Закону України «Про нотаріат» та пунктом 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172.
Однак на момент вчинення виконавчого напису нотаріусом, п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою КМУ від 29.06.1999 року за № 1172 був визнаний в цій частині судом нечинним (Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року у справі № 826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01 листопада 2017 року, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2016 року скасовано. Визнано незаконною та нечинною Постанову Кабінету Міністрів України № 662 від 26 листопада 2014 року «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині.
Натомість залишався чинним п. 1 Переліку документів, згідно якого для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документ, що встановлює прострочення виконання.
В зв`язку з цим, нотаріусом повинно вчинятись виконавчий напис на підставі оригіналу нотаріально посвідченого договору та за наявності не безспірної заборгованості, що у даному випадку зроблено нотаріусом не було, що є підставою для визнання такого виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Таким чином, виконавчий напис нотаріуса, вчинено з порушенням п. п. 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу II Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а саме: за відсутності документів, передбачених Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а саме: за відсутності нотаріально посвідченого оригіналу кредитного договору та наявності спору стосовно суми заборгованості. А також пропуску строку позовної давності, що  при цьому, є самостійною підставою для задоволення позову.
Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильного вирішення справи.
За таких обставин рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову як обґрунтованого.
Із встановленої вище обставин доводи у відзиві на апеляційну скаргу не мають правового  значення для вирішення справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст.ст.7,141,367,369,374,376,381,382,389 ЦПК України, суд,
                                                              ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити.
 
Рішення  Вишгородського районного суду Київської області від 09 листопада 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
 
Позов ОСОБА_1 до  акціонерного товариства «Сенс Банк», треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Чуловський Володимир Анатолійович, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення-задовольнити.
 
Визнати таким, що не підлягає виконанню з дня його вчинення виконавчий напис, вчинений 07 червня 2017 року приватним нотаріусом Київського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем і зареєстрований в реєстрі за №10380, яким було звернено стягнення  на земельну ділянку загальною площею 0,1540 га, кадастровий номер 3221887801:03:123:0113. Цільове призначення -для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель і споруд, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Головуючий                                                                   В.В. Гуль
 
Судді                                                                               Ю.О. Матвієнко
 
                                                                                           Я.С. Мельник