ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
26 січня 2023 року 
м. Київ
справа № 140/2041/19
провадження № 51-2440км22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі:
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                           ОСОБА_5 ,
захисника                            ОСОБА_6 ,
потерпілого                                    ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції), 
представника 
потерпілого                         ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 1 грудня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 16 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019020240000237, за обвинуваченням
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком районного суду ОСОБА_9 засуджено за ч. 1 ст. 122 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі статей 75, 76 КК  ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено на нього певні обов`язки.
Згідно з вироком суду 19 квітня 2019 року приблизно о 17:00 ОСОБА_9 , перебуваючи на кухні житлового будинку за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), разом із ОСОБА_7 розпивали спиртні напої, та між ними виникла словесна суперечка, під час якої ОСОБА_9 завдав одного удару кулаком в область лівого ока ОСОБА_7 , від чого останній впав на підлогу. Після чого ОСОБА_9 підійшов до потерпілого та утримуючи його лівою рукою за тулуб, кулаком правої руки завдав ще приблизно 5 ударів в область лівого та правого ока, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я (понад 21 день).
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок суду змінив доповнивши його резолютивну частину вказівкою про те, що початок іспитового строку ОСОБА_9 слід рахувати з моменту проголошення вироку, а також стягнув з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 понесені витрати на правову допомогу в сумі 5000 грн. В решті вирок залишив без зміни.      
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження. На думку захисника, вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах. Зокрема, вказує на відсутність в матеріалах кримінального провадження добровільної згоди засудженого на проведення слідчого експерименту в його домоволодінні або ухвали слідчого судді, що є підставою для визнання протоколу слідчої дії, та похідних доказів, недопустимими. Зазначає, що за наявності у засудженого фізичних вад, останній в супереч вимог КПК не був забезпечений захисником під час досудового розслідування. Вказані порушення залишились поза увагою суду апеляційної інстанції, тому його рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК і також підлягає скасуванню.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника, потерпілий просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити. Прокурор, потерпілий та його представник заперечували проти задоволення цієї скарги.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено. 
При розгляді касаційних скарг суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій. 
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, за наведених у вироку обставин, достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, отриманих в порядку, визначеному КПК, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції.
Як убачається з вироку суду, ОСОБА_9 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав і зазначив, що в день події вони разом із ОСОБА_10 вживали алкогольні напої. Останній сп`янів, став падати і пошкодив йому окуляри. Поки він лагодив окуляри, ОСОБА_11 вийшов на вулицю і впав на подвір`ї. На наступний день він прийшов до потерпілого та приніс його мобільний телефон, у ОСОБА_12 було набрякле око, останній звинуватив його у побитті, хоча це не так.
Разом із цим, винуватість ОСОБА_9 у заподіянні ОСОБА_13 умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження доводиться показаннями самого потерпілого, котрий у суді підтвердив, що в день події вони разом із засудженим розпили пів пляшки горілки, яку він приніс із собою, потім ОСОБА_9 поставив на стіл ще пляшку горілки, проте потерпілий відмовився продовжувати з ним пити. Тоді ОСОБА_9 розсердився та вдарив спочатку кулаком по столу, а потім йому в ліве око, від чого ОСОБА_11 впав, а засуджений продовжив його бити лежачого кулаками та ногами по різних частинах тіла. Потерпілий втратив свідомість, а коли прийшов до тями вже було темно. Почувши, що ОСОБА_9 спить, вийшов з будинку і пішов додому. Зазначив, що йшов повільно, не падав, п`яним не був. Вранці до нього прийшов ОСОБА_9 , оскільки хотів ще випити, однак потерпілий його вигнав. На наступний день родичі відвезли його в лікарню, тому що були дуже запухлі очі та він погано бачив. Після побиття він втратив зір, внаслідок чого протягом двох місяців перебував на лікуванні. На даний час на ліве око не бачить взагалі. Коли повернувся додому дізнався від односельчан, що ОСОБА_9 вихвалявся, що побив його.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту із потерпілим,  ОСОБА_7 показав де та за яких обставин ОСОБА_9 спричинив йому тілесні ушкодження.
Допитані у суді свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у суді підтвердили, що коли вони (на наступний день після події) прийшли до потерпілого, побачили що у нього все обличчя було у крові та розбите око. Від ОСОБА_12 свідки дізнались, що його побив ОСОБА_9 в себе вдома. Вони зателефонували до його сина, котрий приїхав із дружиною та забрав потерпілого до лікарні, де останній перебував більше місця, а потім ще лікувався в м. Одеса. Свідок ОСОБА_16 , сусід потерпілого, у суді повідомив, що зустрів ОСОБА_12 , котрий йшов до ОСОБА_9 , а на наступний день бачив потерпілого побитого, обличчя у нього було в крові та око залите кров`ю. Свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 у суді пояснили, що від потерпілого їм стало відомо, що його побив ОСОБА_9 . Сам ОСОБА_11 був весь побитий, обличчя було в крові, пошкоджене око. Вони відвезли потерпілого до лікарні. Зазначили, що ліве ока ОСОБА_12 врятувати не вдалось, а зір на правому оці після операцій частково відновили. Свідок ОСОБА_17 також пояснив, що коли запитав у ОСОБА_9 навіщо він побив його батька, той відповів, що нічого йому немає, хоча в селі засуджений вихвалявся, що сильно побив ОСОБА_7 . 
Згідно з протоколами проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , останні показали та розповіли, як та за яких обставин бачили потерпілого із наявними у нього тілесними ушкодженнями.
Окрім того, місцевим судом, досліджено, співставлено та обґрунтовано покладено в основу вироку дані, що містяться у: протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, з якого убачається, що саме ОСОБА_9 завдав потерпілому тілесні ушкодження; протоколі огляду предмету, відповідно до якого під час огляду окулярів, що належать ОСОБА_9 пошкоджень на них не виявлено; висновку судово-медичної експертизи, відповідно до якого у  ОСОБА_7 мали місце ушкодження у вигляді контузії важкого ступеня обох очей, субкон`юктивальний розрив склери з викривленням ІОЛ (імплантанта кришталика), гіфеми, гематоми, відшарування судин оболонок лівого ока, вивих імплантанта кришталика в скловидне тіло правого ока, гематоми повік лівого ока. Вказані ушкодження виникли від дії тупого твердого предмета, в тому числі від удару (ударів) кулаком руки людини, можливо, в строк та при обставинах, на які вказує потерпілий. Дані ушкодження відносяться до категорії середніх тілесних ушкоджень, за відсутністю небезпечних для життя, які спричинили тривалий (понад 21 день) розлад здоров`я. 
Вказаний висновок в повному обсязі підтримав судово-медичний експерт у суді та зазначив, що виключає можливість отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень при падінні з висоти власного зросту. 
Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження суд правильно встановив, що показання потерпілого ОСОБА_7 , об`єктивно узгоджуються, як і з показаннями свідків, так і з висновком судово-медичної експертизи, який підтвердив можливість отримання тілесних ушкоджень потерпілим саме за обставин, викладених ним. В свою чергу, наведені у вироку письмові докази також повністю узгоджуються між собою і показаннями потерпілого та свідків, і в своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. 
Суд першої інстанції належним чином мотивував таке рішення та надав відповідну оцінку позиції сторони захисту. При цьому, судом обґрунтовано не прийнято до уваги показання засудженого про те, що він не причетний до побиття потерпілого, а останній звинуватив його, хоча це не так, який їх оцінив як спосіб захисту від обвинувачення з метою уникнути відповідальність за вчинене.
Таким чином, кваліфікація дій засудженого за ч. 1 ст. 122 КК, є правильною. Вирок суду відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені у апеляційній скарзі сторони захисту доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі захисника, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.
Зокрема, судом перевірялись доводи захисника про те, що висновки місцевого суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, а також про порушення під час досудового розслідування права засудженого на захист.
Суд у своєму рішенні зазначив, що місцевий суд правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. При цьому суд належним чином вмотивувавши своє рішення дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону та в їх сукупності, правильно визнано достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку. В основу свого рішення суд поклав показання потерпілого, свідків і засудженого, а також досліджені судом письмові докази. За встановлених фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_9 кваліфіковано правильно.
Разом із тим, апеляційний суд визнав необґрунтованими доводи засудженого про те, що потерпілий самостійно падав на підлогу та ударявся головою об виступи та дрова, які були складені в коридорі при вході на подвір`я, зазначивши що вони спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, а також показаннями самого потерпілого, котрий у суді першої та апеляційної інстанції підтвердив, що отримав тілесні ушкодження внаслідок протиправних дій саме ОСОБА_9 . 
Також потерпілий зазначив, що ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння почав його бити, звалів з ніг, бив кулаками в очі, в наслідок побиття він втратив зір лівого ока, тривалий час лікувався, вказував на зловживання правом ОСОБА_9 , котрий все чує та нормально бачить, однак вводить суд в оману щодо своєї здатності чути та бачити, і робить це навмисно щоб уникнути кримінальної відповідальності. 
Судом апеляційної інстанції також були перевірені твердження сторони захисту про порушення права засудженого на захист через те, що він має фізичні вади (наявність глухоти та катаракти), проте під час досудового розслідування не був забезпечений захисником.
При цьому, суд не погодився з такою позицією сторони захисту та зазначив, що посилання захисника на довідку від 5 лютого 2020 року про стан здоров`я ОСОБА_9 є необґрунтованими, оскільки вона була надана вже після завершення досудового слідства, тобто в суді. 
Разом із цим суд врахував, що ОСОБА_9 отримав пам`ятку про свої процесуальні права і обов`язки на досудовому слідстві, розписався в ній, скарг та клопотань на досудовому слідстві не заявляв, в порядку ст. 63 КУ відмовився від дачі показань відносно себе, не приймав участі в слідчих діях. Відтак, на переконання апеляційного суду, за таких встановлених обставин кримінального провадження, право на захист ОСОБА_9 під час досудового слідства порушено не було.
 
З такими висновками апеляційного суду погоджується і суд касаційної інстанції. На переконання колегії суддів, ухвала суду апеляційної інстанції є законною, обґрунтованою, вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК. 
Що стосується тверджень сторони захисту про відсутність добровільної згоди ОСОБА_9 або ухвали слідчого судді на проведення слідчого експерименту на території домоволодіння засудженого, то вони є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких наявна заява ОСОБА_9 про надання дозволу слідчому провести слідчі дії на подвір`ї його домоволодіння. 
Враховуючи наведене, відсутні підстави вважати недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, як і похідні від нього докази.          
Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення. Підстав для закриття кримінального провадження, як про це зазначає захисник, Судом не встановлено. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника - без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 1 грудня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 16 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                         ОСОБА_3